А П Е Л Я Ц І Й Н И Й  С У Д

В І Н Н И Ц Ь К О Ї  О Б Л А С Т І

Справа № 11 – 556/2010                                                                              Категорія: кримінальна.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Панасюка О.С.

Доповідач: Суржок А.В.  

У Х В А Л А

І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:

головуючого Петришина І.П.

суддів: Суржок А.В., Олексієнка Ю.Г.

за участю прокурора Меєчка О.М.

захисника-адвоката ОСОБА_2

розглянула 7 липня 2010 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3 і його в інтересах адвоката ОСОБА_2, за апеляцією із внесеними змінами прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 18 грудня 2009 року, яким,  –  

                            ОСОБА_3 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1,  –  

визнано винним та засуджено: за ст. 122 ч. 1 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ст. 307 ч. 3 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, на підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів визначено 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, відповідно до 70 ч. 4 КК України, з урахуванням покарання визначеного вироком Іллінецького районного суду від 13 березня 2006 року у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до відбуття покарання 8-ми років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2, –  

визнано винною та засуджено за ст. 309 ч. 3 КК України до 5-ти років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. Також на неї покладені вимоги, передбачені п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

                            ОСОБА_6 ,

                            ІНФОРМАЦІЯ_3, –

визнано винною та засуджено за  ст. 309 ч. 1 КК України до 2-ох років обмеження волі . На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. На підставі п. «б» ст. 1 Закону України «Про амністію» від 09 квітня 2007 року ОСОБА_6 звільнено від покарання.

Вироком суду встановлено, що 9 червня 2002 року приблизно о 5.00 год. в м. Іллінці по вул.. К.Маркса в приміщенні кафе «Зодіак» ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, під час суперечки з ОСОБА_7, умисно наніс останньому удар кулаком в область обличчя та удари ногами по різних частинах тіла, заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді гематоми в області чола, забою м’яких тканин голови, обличчя, забою м’яких тканин грудної клітки зліва, закритого перелому 10 – 11 ребер зліва по задньо-пахвинній лінії та струс головного мозку, які за тривалістю розладу здоров’я відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

В серпні 2004 року на полі між с. Романів Хутір Іллінецького району та с. Троща Липовецького району, ОСОБА_3 знайшов рослини дикорослих конопель, усвідомлюючи, що вони є наркотичним засобом, зібрав, перевіз до будинку батьків в АДРЕСА_1, де відокремив листя рослин та подрібнив його, незаконно виготовив наркотичні засоби вагою 24.418 грам, які незаконно зберігав з метою збуту.

Тоді ж ОСОБА_3 незаконно збув матері ОСОБА_6 подрібнене листя коноплі, яке було вилучено працівниками міліції 14 листопада 2004 року і відповідно до висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – канабісом, вагою 198 грам.

Решту подрібненої речовини рослин коноплі ОСОБА_3 незаконно перевіз до квартири АДРЕСА_2, за місцем проживання дружини ОСОБА_5, де незаконно зберігав з метою збуту.

ОСОБА_5, отримавши від ОСОБА_3 подрібнену речовину рослини коноплі, усвідомлюючи, що вона є наркотичним засобом, незаконно зберігала без мети збуту за місцем проживання в квартирі АДРЕСА_2 до вилучення працівниками міліції 14 листопада 2004 року. Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи, вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – канабісом, загальною вагою 24.220 грам.

На зазначений вирок суду надійшли апеляції від засудженого ОСОБА_3 і в його інтересах адвоката ОСОБА_2, та від державного обвинувача у справі ОСОБА_8 із внесеними до апеляції змінами.

В апеляції засуджений ОСОБА_3 посилаючись на свою невинуватість і відсутність доказів його вини в скоєнні злочинів за які він засуджений за ст. ст. 122 ч. 1, 307 ч. 3 КК України, просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.

Адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 також доводить невинуватість і відсутність доказів вини його підзахисного і просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу спрямувати прокурору для проведення додаткового розслідування.

В змінах до апеляції державний обвинувач ОСОБА_8 просить вирок суду відносноОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6 – скасувати через істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону і повернути справу на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі.

    Заслухавши доповідача, міркування прокурора Меєчка О.М., який підтримав доводи апеляції прокурора із внесеними змінами, пояснення захисника-адвоката ОСОБА_2, який підтримав доводи викладені в своїй апеляції і в апеляції підзахисного ОСОБА_3, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи поданих апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого ОСОБА_3 і в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_2 підлягають повному задоволенню, а апеляція із внесеними змінами прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, підлягає частковому задоволенню. Даний вирок суду необхідно скасувати, а справу направити прокурору для проведення додаткового розслідування по наступним підставам.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України, прокурор слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи , виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують і обтяжують його відповідальність.

Орган розслідування при розслідуванні даної кримінальної справи цих вимог закону не дотримався, досудове слідство проведено упереджено, не об’єктивно, з грубим порушенням процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Суд цих вимог закону при розгляді даної кримінальної справи не дотримався і постановив обвинувальний вирок який є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню з підстав виписаних у ст. 367 КПК України.

Згідно  п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 367 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є: однобічність або неповнота досудового чи судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінально-процесуального закону.    

Главою 26 КПК України законодавець регламентує порядок ведення судового слідства і в ст. 297 КПК України виписано, що після закінчення підготовчих дій головуючий оголошує про початок судового слідства. Судове слідство починається з читання обвинувального висновку.

Згідно вимог ст. 275 КПК України, розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред’явленого їм обвинувачення.

В разі необхідності доповнити чи змінити пред’явлене обвинувачення або порушити кримінальну справу по новому обвинуваченню чи щодо нових осіб суд додержується правил, установлених в ст. ст. 276, 277, 278 цього Кодексу.

Вимогами ст. 277 КПК України передбачено, що під час судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити пред’явлене особі обвинувачення.

Прийшовши до переконання, що пред’явлене особі обвинувачення потрібно змінити, прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення. Прокурор оголошує постанову і вручає її копії підсудному, його захиснику і законному представнику, потерпілому, позивачу, відповідачу і їх представникам. Постанова долучається до справи.

Не розпочавши судове слідство з читання обвинувального висновку і не прочитавши його взагалі під час розгляду справи, суд розпочав судове слідство з читання постанов про зміну обвинувачення в суді, яке було змінено державним обвинувачем відносно підсудних ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6 під час судового розгляду справи іще 20 листопада 2008 року.

При постановленні вироку суд порушив вимоги ст. 375 КПК України, посиливши покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 Так, суд, призначивши покарання  ОСОБА_5 у виді 5 років позбавлення волі, звільнив її від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, а ОСОБА_6 призначив покарання у виді 2 років обмеження волі з іспитовим строком на 2 роки, тоді як вирок Іллінецького районного суду від 13 березня 2006 року, яким ОСОБА_5 призначено іспитовий строк 2 роки, а ОСОБА_6 1 рік, в зв’язку з м’якістю призначеного покарання ухвалою Верховного Суду України від 09 жовтня 2007 року не скасовувався.

Також, призначаючи покарання ОСОБА_3 за ст. 122 ч. 1 КК України, суд не прийняв до уваги строки давності, передбачені ст. 49 КК України. Оскільки ОСОБА_3 свою вину по ст. 122 ч. 1 КК України не визнавав і не визнає, суд не з’ясував у нього думку щодо згоди на застосування вимог ст. 49 КК України, то апеляційний суд позбавлений можливості застосувати дану норму закону.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 1 п. «б» Закону України «Про амністію», суд також не взяв до уваги, що закінчилися строки давності притягнення її до кримінальної відповідальності за ст. 309 ч. 1 КК України, а також те, що вона не давала своєї згоди на застосування до неї Закону України «Про амністію», не з’ясувалася у неї думку і щодо згоди на застосування вимог ст. 49 КК України.

По епізоду засудження ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 122 КК України, то суд обґрунтував винуватість ОСОБА_3:

- показаннями потерпілого ОСОБА_7, що під час розпиття спиртного з ОСОБА_3, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 сталася суперечка за якої ОСОБА_3 наніс йому удар кулаком в область обличчя, від чого він втратив свідомість, коли прийшов до свідомості, то його тягнули по залу кафе і ОСОБА_3 знову став наносити удари ногами по різних частинах тіла, від чого він втратив свідомість і опам’ятався тільки в лікарні.

- показаннями свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11

- висновком судово-медичної експертизи № 366 від 18.07.2002 року.

Однак матеріали кримінальної справи свідчать, що показання потерпілого ОСОБА_7 є суперечливими.

Конфлікт в приміщенні кафе «Зодіак» у потерпілого стався із ОСОБА_10 із-за дружини останнього.

В своїй усній заяві, яка оформлена рапортом чергового працівника міліції ОСОБА_13,  слідує, що потерпілий ОСОБА_7 в своїх перших поясненнях працівникам швидкої допомоги заявляв, що травму йому спричинив ОСОБА_10 (т. 1 а. с. 3).

В своїй письмовій заяві про притягнення до кримінальної відповідальності, ОСОБА_7 просив притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_3, які нанесли йому тілесні ушкодження 09.06.2002 року. (т. 1 а. с. 4).

В першому письмовому поясненні потерпілий ОСОБА_7 заявляв, що в кафе «Зодіак» його побили ОСОБА_10, ОСОБА_11 і ОСОБА_3

(т. 1 а. с. 6).

Орган слідства і суд суперечності по даному епізоду не усунули, аналіз доказам з зазначенням мотивів, чому суд приймає одні докази і з яких підстав відкидає інші докази у вироку відсутні.

По епізоду ст. 307 ч. 3 КК України, то орган досудового слідства першопочаткові докази по справі зібрав з грубим порушенням кримінально-процесуального закону.

Так в основу доказів по справі покладені:

- протоколи обшуку від 14.11.2004 року, відповідно до яких в квартирі за місцем проживання ОСОБА_5 виявлені мішки з подрібненою речовиною рослинного походження та в будинку за місцем проживання ОСОБА_6 вилучено речовину рослинного походження (т. 4 а. с. 126, 135 – 136).

- протоколи зважування речовини рослинного походження вилученої у ОСОБА_6 і ОСОБА_5 (т. 4 а. с. 127, 137).

- висновки експерта № 1710 та 1709 від 14.11.2004 року.

(т. 4 а. с. 130 – 132, 139 – 141).

При аналізі даних доказів вони викликають сумнів в своїй допустимості, як докази, постільки проведені ці слідчі дії і експертне дослідження з грубим порушенням закону.

Так, протоколи обшуку від 14.11.2004 року проведені з грубим порушенням прав понятих і частково в їх відсутність, про що дали показання допитані в якості свідків поняті, що зазначені в даних протоколах.

(т. 4 а. с. 126, 135 – 137).

Аналогічно з грубим порушенням прав понятих проведено зважування речових доказів і в їх відсутність про що дали показання в суді допитані в якості свідків поняті, що зазначені в даних протоколах. (т. 4 а. с. 127, 137).

З грубим порушення процесуального закону складені самі протоколи обшуків та зважування, де речові докази належно не описані, не опечатані, не оглянуті. Викликають сумнів строки доставки, транспортування і проведення експертиз по речових доказах. Маються протиріччя в протоколах опису речових доказів при обшуку, зважуванні і якими вони були доставлені на експертизу.

Про це свідчить аналіз показань свідків, які допитувались судом, про що зазначено в протоколах судових засідань. (т.6 а. с. 117 – 128, 264 – 278).

Всі ці слідчі дії були проведені одним числом – 14 листопада 2004 року, тоді як тільки експерт ОСОБА_14 на експертний висновок № 1710 від 14.11.2004 року витратив 25,5 годин і на експертний висновок № 1709 від 14.11.2004 року він витратив також 25,5 годин, про що свідчать розрахунки вартості проведених досліджень. То постає питання, коли проводилася експертиза і в який термін? (т. 4 а. с. 132, 141).

У відповідності до вимог ст. 74 КПК України, показання обвинуваченого, в тому числі й такі в яких він визнає себе винним, підлягають перевірці.

Досудове слідство і суд цих вимог закону також не дотрималися. Докази вини ОСОБА_3 належно не перевірялися і процесуально не закріплювалися. Поле, де росла дикоросла конопля, де її велику кількість ОСОБА_3 незаконно зібрав і незаконно перевіз до помешкання батьків не оглядалося, як і не оглядався сарай – місце де висушувалася конопля і незаконно виготовлявся особливо небезпечний наркотичний засіб. Не вилучалися речові докази з місць вчинення злочину – сито, транспортний засіб велосипед, та інше.

Верховний Суд України в ухвалі від 09 жовтня 2007 року вказував на необхідність проведення прокурорської перевірки з приводу заяв підсудних про застосування до них недозволених методів слідства. (т. 5 а. с. 343 – 349).

Ця вказівка належно не виконана, перевірка була проведена тільки щодо заяв ОСОБА_3, ОСОБА_5 (т. 6 а. с. 57, 79 – 80). Заява ОСОБА_6 не перевірялася.

При проведенні додаткового розслідування органу слідства необхідно провести інші слідчі дії з метою всебічного, повного і об’єктивного дослідження всіх обставин справи.  

Згідно вимог ч. 2 ст. 365 КК України, якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов’язаний прийняти таке рішення.

Крім того, оскільки окреме проведення додаткового розслідування по справі щодо ОСОБА_3 за ст. 122 ч. 1 та ст. 307 ч. 3 КК України неможливе без порушення вимог кримінально-процесуального закону щодо повноти та об’єктивності, тому скасуванню підлягає вирок і у частині засудження ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 309 КК України та ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 13 березня 2006 року ОСОБА_3 був засуджений за ст. ст. 296 ч. 1, 129 ч. 1, 185 ч. 4 КК України з застосуванням ст. 70  КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі і строк покарання йому по даному вироку обраховується з 15 листопада 2004 року. На даний час ОСОБА_3 призначений йому строк покарання по даному вироку відбув. Тому колегія суддів вважає, що по даній справі по обвинуваченню ОСОБА_3 у скоєнні злочинів, передбачених ст. ст. 122 ч. 1 та 307 ч. 3 КК України йому необхідно обрати запобіжний захід у виді підписки про невиїзд і з під варти ОСОБА_3 звільнити.

    Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,  –

У Х В А Л И Л А:

    Апеляцію із внесеними змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Апеляції засудженого ОСОБА_3 і його в інтересах адвоката ОСОБА_2, задовольнити повністю.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 18 грудня 2009 року відносно ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6  – скасувати, а кримінальну справу направити прокурору Іллінецького району для проведення додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 обрати підписку про невиїзд і з-під варти звільнити в зв’язку з відбуттям визначеного йому строку покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 13 березня 2006 року.

Головуючий:

Судді:

Копія вірна: