У К Р А Ї Н А
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-457/2010р. Головуючий в суді І–ї інстанції Кононенко С.Д.
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України – Т. З. Доповідач: Мілаш С.П.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді Мілаша С.П.,
суддів Гонтар А.А., Павленко В.П.,
за участю: прокурора Гриня Н.Г.,
засудженого ОСОБА_4,
розглянувши 02 липня 2010 року у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінальної справи за апеляцією прокурора Ленінського району м. Полтави на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 29 березня 2010 року, -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Полтава, зареєстрованого за адресою м Полтава, АДРЕСА_1, українця, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 31 жовтня 1994 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 140 КК України ( в ред. 1960 року ) на три роки позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку строком на один рік. Звільнений на підставі указу Президента України « Про амністію » від 18 серпня 1994 року;
- 09 листопада 1995 року Октябрським районним судом м. Полтави за статтями 86 №, 89 ч. 1, 42 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна. 07 серпня 1999 року звільнений по відбуттю строку покарання;
- 09 червня 2000 року цим же судом за ст. 229 – 6 ч. 1 КК України на один рік позбавлення волі умовно з іспитовим строком в один рік із сплатою штрафу в розмірі 170 грн.;
- 10 грудня 2003 року цим же судом за ч. 2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на два роки;
- 13 січня 2004 року Полтавським районним судом Полтавської області за ст. 140 ч. 2 КК України на два роки позбавлення волі. 10 січня 2006 року звільнений по відбуттю строку покарання;
- 19 червня 2007 року Октябрським районним судом м. Полтави за статтями 309 ч. 2, 71 КК України на три роки один місяць позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки;
- 29 серпня 2007 року Ленінським районним судом м. Полтави за статтями 128, 70 ч. 4 КК України на чотири роки один місяць позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на два роки. 04 листопада 2009 року звільнений Ленінським районним судом м. Полтави у зв’язку з закінченням іспитового строку;
- 17 лютого 2010 року цим же судом за ст. 309 ч. 2, 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі
засуджений до позбавлення волі за:
• ч. 2 ст. 309 КК України на два роки;
• ч. 2 ст. 307 КК України на п’ять років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_4 визначено покарання у виді п’яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
За правилами ч. 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 17 лютого 2010 року та визначено ОСОБА_4 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ст. 81 КПК України по справі вирішено питання речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_4 визнаний винний у повторному вчиненні ряду злочинів у сфері обігу наркотичних засобів при слідуючих обставинах.
Так, влітку 2009 року, на пустирі, що по вул. Художній в м. Полтаві, він знайшов п’ять кущів дикорослої коноплі, які зірвав та переніс до місця свого проживання: АДРЕСА_1, де шляхом висушування та подрібнення виготовив наркотичний засіб, який незаконного зберігав для власного вживання без мети збуту.
28 грудня 2009 року, близько 18 години, при проведенні огляду у помешканні ОСОБА_4 працівниками міліції була виявлена та вилучена речовина зеленого кольору, яка згідно висновку судово - хімічної експертизи містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 87,8 г.
Епізод № 2.
В грудні 2009 року, перебуваючи в районі « Білої Альтанки », що в м. Полтаві, ОСОБА_4 незаконно придбав у невстановленої слідством особи 15 пігулок « Фенозепама », які зберігав за місцем свого проживання для власного вживання без мети збуту .
28 грудня 2009 року, близько 18 години, при проведені огляду помешкання ОСОБА_4 вказані пігулки були виявлені та вилучені працівниками міліції, які згідно висновку судово – хімічної експертизи містять в собі фенозипам вагою 0,015г., який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускається виключення деяких заходів контролю.
Епізод № 3.
Окрім того, за місцем свого проживання ОСОБА_4 з пігулок « Терафун », червоного фосфору та йоду незаконно без передбаченого законом дозволу кустарно виготовив як для власного вживання так і з метою подальшого збуту препарат з ефедрину, що є особливо – небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.
24 грудня 2009 року, близько 18 год. 15 хв. ОСОБА_4, перебуваючи у себе вдома за адресою АДРЕСА_1 незаконно збув гр. ОСОБА_5 за 40 грн. 1 мл особливо - небезпечної психотропної речовини, а саме кустарно виготовлений препарат з ефедрину, вага якого згідно висновку судово – хімічної експертизи становить 0,08 г.
Епізод № 4.
Цього дня, близько 19 години ОСОБА_4 за місцем свого проживання незаконно збув гр. ОСОБА_6 за 40 грн. 1 мл особливо - небезпечної психотропної речовини – кустарно виготовленого препарату з ефедрину, вага якого згідно висновку судово – хімічної експертизи становить 0,08 г.
Епізод № 5.
25 грудня 2009 року, близько 11 год. 55 хв. ОСОБА_4 за місцем свого проживання незаконно збув гр. ОСОБА_5 за 40 грн. 1 мл кустарно виготовленого препарату з ефедрину, який згідно висновку судово – хімічної експертизи є особливо - небезпечною психотропною речовиною, вага якої дорівнює 0,08 г.
Епізод № 6.
Цього ж дня, о 12 год. 45 хв., ОСОБА_4 за місцем свого проживання незаконно збув гр. ОСОБА_6 за 40 грн. 1 мл кустарно виготовленого препарату з ефедрину, що відповідно до висновку судово – хімічної експертизи є особливо - небезпечною психотропною речовиною, вагою в сухому вигляді 0,0350 г.
Епізод № 7.
У вказаний день, о 13 год. 30 хв., ОСОБА_4 за місцем свого проживання незаконно збув гр. ОСОБА_7 за 40 грн. 1 мл кустарно виготовленого препарату з ефедрину, який згідно висновку судово – хімічної експертизи є особливо - небезпечною психотропною речовиною вагою в сухому вигляді 0,07 г.
Епізод № 8.
26 грудня 2009 року, о 12 год. 20 хв. ОСОБА_4 за місцем свого проживання незаконно збув гр. ОСОБА_5 за 40 грн. 1 мл кустарно виготовленого препарату з ефедрину, який відповідно до висновку являється особливо - небезпечною психотропною речовиною, вагою в сухому вигляді 0,08 г.
Епізод № 9.
Цього ж дня, о 13 год. 00 хв., ОСОБА_4 за місцем свого проживання незаконно збув гр. ОСОБА_6 за 40 грн. 1 мл кустарно виготовленого препарату з ефедрину, вага якого у сухому вигляді згідно висновку судово – хімічної експертизи становить 0,082 г та є особливо - небезпечною психотропною речовиною.
Епізод № 10.
У вказаний день, о 13 год. 45 хв., ОСОБА_4 за місцем свого проживання незаконно збув гр. ОСОБА_7 за 40 грн. 1 мл особливо - небезпечної психотропної речовини – кустарно виготовлений препарат з ефедрину, вага якого в сухому вигляді згідно висновку судово – хімічної експертизи становить 0,09 г.
Епізод № 11.
27 грудня 2009 року, о 12 год. 20 хв. ОСОБА_4 за місцем свого проживання незаконно збув гр. ОСОБА_5 за 40 грн. 1 мл кустарно виготовленого препарату з ефедрину, що відповідно до висновку судово – хімічної експертизи є особливо - небезпечною психотропною речовиною, вагою в сухому вигляді 0,08 г.
Епізод № 12.
28 грудня 2009 року, о 17 год. 20 хв. ОСОБА_4 за місцем свого проживання незаконно збув гр. ОСОБА_5 за 40 грн. 1 мл кустарно виготовленого препарату з ефедрину, який згідно з висновком судово - хімічної експертизи є особливо - небезпечною психотропною речовиною вагою в сухому вигляді 0,08 г.
Епізод № 13.
Цього дня , близько 18 години, в ході проведення огляду квартири АДРЕСА_1 працівниками міліції був виявлений та вилучений медичний шприц об’ємом 5 мл, заповнений на 1,8 мл. кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, вага якого в перерахунку на суху речовину згідно висновку с удово - хімічної експертизи становить 0, 144 гр.
В апеляції прокурор Ленінського району, не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_4, ставить питання про скасування вироку суду у зв’язку з невідповідністю призначеного винному покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, та постановлення апеляційною інстанцією свого рішення, яким визначити останньому остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Окрім того, просить уточнити в резолютивній частині вироку, що остаточне покарання ОСОБА_4 визначено за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, а не ч. 4 ст. 71 КК України, на яку помилково послався суд першої інстанції.
Засуджений ОСОБА_4 вирок суду не оскаржував.
Колегія суддів, вислухавши доповідача, думку прокурора про підтримання поданої апеляції та скасування вироку суду через м’якість призначеного покарання та неправильність застосування кримінального закону при визначені остаточного покарання, міркування засудженого ОСОБА_4, який вказував на законність прийнятого судом рішення і відсутність підстав для задоволення поданої прокурором апеляції, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляції, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
За змістом ч. 1 ст. 365 КПК України висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч. 1 ст. 299 і ст. 301 № КПК України докази не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються. Тому, колегія суддів виходить з того, що було встановлено вироком районного суду.
Винуватість ОСОБА_4 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо - небезпечного наркотичного засобу - канабісу, вагою в перерахунку на суху речовину 87, 8 гр. та 15 пігулок « Фенозепаму », загальною вагою 0, 015 гр., а також у повторному незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті кустарно виготовленого препарату з ефедрину за викладених у вироку обставин, підтверджується сукупністю зібраних у справі доказів, визнав її і сам засуджений, дії якого за ч. 2 ст. 309 і ч. 2 ст. 307 КК України кваліфіковано правильно.
При обранні покарання ОСОБА_4 суд першої інстанції, керуючись загальними засадами призначення покарання, що регламентовані положеннями ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один з яких відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий, дані про його особу, зокрема, попередні судимості, вчинення інкримінованих йому злочинів у молодому віці, а також обставини, що пом’якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання та призначив останньому покарання в межах санкцій ч.2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України.
У відповідності з вимогами статті 70 КК України ОСОБА_4 призначено покарання і за сукупністю цих злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим
Виходячи з того, що вказані злочини ОСОБА_4 вчинив до постановлення вироку Ленінським районним судом м. Полтави від 17 лютого 2010 року йому має бути визначено покарання й за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, а не за тією ж частиною ст.71 КК України як про це помилково вказано в резолютивній частині вироку суду першої інстанції. Враховуючи, що розмір остаточного покарання винному є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів колегія суддів не вбачає підстав для погіршення становища засудженого.
При цьому, вважає за необхідне вирок суду в цій частині змінити та виключити з його резолютивної частини посилання суду на ч. 4 ст. 71 КК України. Вважати ОСОБА_4 остаточне засудженим за сукупністю злочинів у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України.
Виходячи з того, що при призначенні додаткового покарання судом першої інстанції не конкретизовано яка саме частина належного ОСОБА_4 майна підлягає конфіскації як того вимагають положення ст. 59 КК України та регламентовано пунктом 19 постанови пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 « Про практику призначення судами кримінального покарання », судова колегія приходить до висновку про необхідність виключення в порядку ст. 365 КПК України з резолютивної частини вироку рішення районного суду про призначення винному за ч. 2 ст. 307 та остаточного покарання з конфіскацією майна.
З огляду на наведене та керуючись статтями 365 і 366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора Ленінського району м. Полтави задовольнити частково.
Вирок суду змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_4 остаточного покарання за ч. 4 ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_4 засудженим за правилами ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.
В порядку ст. 365 КК України виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду на призначення ОСОБА_4 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 29 березня 2010 року щодо ОСОБА_4 залишити без змін.
с у д д і:
Мілаш С.П. Гонтар А.А. Павленко В.П.