копія
Справа №11-309, 2010 року Головуючий в 1-й інстанції Воєвідко Я.І.
Категорія ст.ст.28 ч.2, 305 ч.3; 307 ч.3 КК України Доповідач Латюк П.Я.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 червня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого – судді Латюка П.Я.,
суддів Суслова М.І., Цугеля І.М.,
з участю прокурора Войтюка М.П.,
засудженого ОСОБА_1,
захисника ОСОБА_2,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи, захисника засудженого ОСОБА_3 – адвоката ОСОБА_4 на вирок Кам’янець-Подільського міськрайонного суду від 30 березня 2010 року.
Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Алагір, Північна Осетія, осетина, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, директора ПП «Арома-Україна», раніше не судимого, проживаючого по АДРЕСА_1,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28 ч.3 ст.305 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 6 місяців з конфіскацією наркотичних засобів, психотропних речовин та з конфіскацією належного йому майна, крім житла.
За ч.3 ст.307 КК України ОСОБА_1 виправдано.
Запобіжний захід засудженому до набрання вироком законної сили залишено попередній-утримання під вартою.
Строк покарання постановлено рахувати з 30 березня 2010 року, та зараховано час перебування його під вартою з 16 серпня 2008 року по 30 березня 2010 року.
Речові докази по справі: наркотичний засіб - 50.2684 г кокаїну, психотропні речовини - 316.9312 г амфетаміну, 1718.087 г метамфетаміну, 1965 таблеток МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетаміну) масою 79.584 г, автомобіль «Мерседес-Бенц 260» реєстраційний НОМЕР_1, мобільні телефони Нокія 6100, Нокія Е50-2, Нокія 1600 звернуто в дохід держави; вісім поліетиленових пакетів з вмістом кухонної солі, металеву пластину, реєстраційний номерний знак автомобіля ЕСN 233 постановлено знищити.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь:
- НДЕКЦ при УМВСУ у Волинській області 963.28 грн. судових витрат за проведення дослідження наркотичних та психотропних речовин;
-ТОВ «Таір-ЛТД» 159.83 грн. судових витрат за авто товарознавче дослідження автомобіля «Мерседес-Бенц 260» реєстраційний НОМЕР_1 .
За вироком суду, « ОСОБА_1 на протязі квітня-серпня 2008 року за попередньою змовою невстановленою досудовим слідством особою, яка проживає в Литовській Республіці, на території Литовської Республіки придбав наркотичний засіб кокаїн масою 50.2684 г та психотропні речовини, а саме: - амфетамін масою - 316.9312 г, метамфетамін масою - 1718.087 г, 1965 таблеток МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетвміну) масою - 79.584 г з метою контрабандного переміщення їх через митний кордон України та організував незаконне переміщення 13 серпня 2008 року. Для вказаних цілей невстановлена особа з відома ОСОБА_1 обладнала тайник в придбаному на замовлення ОСОБА_1 автомобілі «Мерседес-Бенц» реєстраційний НОМЕР_2, куди помістила вказані вище наркотики і психотропні речовини та передала зазначений автомобіль громадянину Литовської Республіки - ОСОБА_7, якого найняв ОСОБА_1 (вказаній особі про злочинні наміри ОСОБА_1 відомо не було), який повинен був доставити даний автомобіль на територію України.
Близько 8 год. 13 серпня 2008 року в пункті пропуску «Устилуг» Ягодинської митниці під час огляду інспекторами митниці та працівниками УСБУ у Волинській області автомобіля «Мерседес-Бенц» реєстраційний НОМЕР_2, який прибув на територію України з Республіки Польща, під керуванням ОСОБА_7 виявили в спеціально обладнаному тайнику та вилучили кокаїн масою 50.2684 г і психотропні речовини в особливо великих розмірах, а саме - амфетамін масою - 316.9312 г, метамфетамін масою - 1718.087 г, 1965 таблеток МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетвміну) масою -79.584 г, які не були вказані в митних деклараціях».
Виправдовуючи ОСОБА_1 за ч.3 ст.307 КК України суд вказав, що «Досудовим слідством не доведено, а суд не здобув доказів причетності підсудного до збуту наркотичних засобів та психотропних речовин. Дане обвинувачення ґрунтувалось лише на показах свідка ОСОБА_8, який в судовому засіданні показав, що ОСОБА_1 під час їх зустрічі пропонував йому зайнятись збутом наркотичних засобів, однак крім розмов ніяких дій вчинено не було. Також в ході оперативно розшукової діяльності не було встановлено фактів (факту) збуту ОСОБА_1 придбання, перевезення, зберігання та збут наркотичних засобів та психотропних речовин за попередньою змовою групою осіб».
В апеляції захисник засудженого – адвокат ОСОБА_4 просить вирок скасувати і справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.3 ст.305 КК України, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та на те, що його висновки ґрунтуються лише на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Зазначає, що суд безпідставно у вироку послався на те, що ОСОБА_1 кримінально-карну контрабанду наркотичних засобів у виготовленому в автомобілі «Мерседес-Бенц» тайнику вчинив з невстановленою слідством особою, оскільки такі твердження недоведені матеріалами справи, а гроші для придбання автомобіля він залишав Віргініусу і той на свій вибір мав знайти автомобіль і відправити в Україну; що з розмови з Віргініусом про так звані «бублики» не слідує, що мова йде саме про психотропні речовини, так як в дійсності мова між ними йшла про зраз кавових таблеток; що ОСОБА_1 13.08.2008 року митний кордон України не перетинав. Вважає, що під час як досудового так і судового слідства були порушені вимоги КПК України, як то: - під час досудового слідства не було проведено очної ставки з ОСОБА_7, який по підробленому паспорту ввіз цей автомобіль в Україну; судом ОСОБА_7 допитаний не був, хоча саме відносно нього складено протокол про порушення митних правил і рішення з цього приводу так і не прийнято; допит ОСОБА_1 15.08.2008 року в якості свідка в приміщенні СБУ, куди його було доставлено в наручниках, без адвоката, не може бути допустимим доказом.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи, просить вирок суду скасувати, постановити свій, яким визнати винними ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.3 ст.305; ч.3 ст.307 КК України та призначити покарання:
1. - за ч.2 ст.28, ч.3 ст.305 КК України у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією наркотичних засобів, психотропних речовин, що були предметом контрабанди, конфіскацією всього належного на праві власності майна;
2. - за ч.3 ст.307 КК України у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією належного на праві власності майна;
Згідно вимог ст.70 КК України, остаточно, шляхом часткового складання призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією наркотичних засобів, психотропних речовин, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією всього належного на праві власності майна.
Вказує, що вина ОСОБА_1 у вчиненні цих злочинів доводиться зібраними у справі доказами, яким суд дав неправильну оцінку та безпідставно виправдав його за ч.3 ст.307 КПК України.
Акцентує увагу і на те, що всупереч закону суд безпідставно визнав як обтяжуючу покарання обставину-вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки ця обставина інкримінована ОСОБА_1 як кваліфікуюча ознака злочинів.
В заперечені на апеляцію прокурора засуджений ОСОБА_1 вказує, що наведені ним доводи не підтверджуються наявними у матеріалах доказами, що про тайник у цьому автомобілі він не знав, що підтверджується отриманим ним 14 серпня 2008 року СМС повідомленням, яке він прочитав лише після 21 години, що перші показання в якості свідка він давав будучи в стані сильного алкогольного сп’яніння, що після їх написання співробітниками служби безпеки, не читаючи їх підписав, що під час судового слідства свідок ОСОБА_9 давав інші, ніж на досудовому слідстві показання.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого, його захисника та прокурора, які підтримали свої апеляції з посиланням на зазначені у них доводи, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
В силу ч.1, п.3 ч.2 ст.370, п.п.1, 4 ч.1 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, що вирок (постанову) в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.
Положеннями ст.323 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Це означає, що вирок має основуватись на зібраних фактах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію злочину, про винуватість або невинуватість підсудного у злочині та інші істотні питання, які виникли у кримінальній справі, мають з достовірністю випливати з матеріалів справи.
У даній справі ці вимоги закону не дотримані.
Так, згідно ст.64 КПК України при розгляді кримінальної справи у суді підлягають доказуванню, зокрема, подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність у вчиненні злочину і мотиви злочину, характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров’я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.
Обвинувачуючи ОСОБА_1 в організації незаконного переміщення.
13 серпня 2008 року через митний кордон України наркотичного засобу та психотропних речовин в особливо великих розмірах у тайнику придбаного ним автомобіля «Мерседес Бенц» під керуванням ОСОБА_10 (т.3 а.с.34-35, 209-219), засуджуючи його за це (т. 4 а.с.277-278), як органи досудового слідства так і суд не звернули уваги, що згідно наявної у справі митної декларації (т.1 а.с.41), показань з цього приводу як водія ОСОБА_10 так і працівників Ягодинської митниці ОСОБА_11, ОСОБА_12, цей автомобіль вже з 12 серпня 2008 року перебував під митним контролем, а відтак 13 серпня 2008 року ОСОБА_1 не міг організувати переміщення інкримінованих йому наркотичних засобів та психотропних речовин через митний кордон України.
Приписами ст.ст.372, 377 МК України, ст. ст. 127, 178, 181, 186, 190 КПК України визначено, що вилучення предметів чи документів, які мають значення для справи, провадяться в присутності двох понятих, і у необхідних випадках вилучені предмети і документи на місці вилучення повинні бути упаковані і опечатані (факт такого опечатування повинен бути підтверджений підписами цих понятих).
Оформляючи вилучення 13 серпня 2008 року з тайника автомобіля «Мерседес-Бенц» речовини протоколом огляду місця події, інспектор відділу дізнання Ягодинської митниці у ньому вказав, що ця речовина вагою брутто 7 900 г поміщена в картонний ящик та опломбована пломбою 205№127 (т.1 а.с.27-27), проте у самому акті зважування цієї речовини зазначено, що на її упаковку накладено митне забезпечення (пломба) 205/127 (т.1 а.с.39).
Згідно висновку спеціалістів науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України у Волинській області від 13.08.2008 року №0810/1271 (т.1 а.с.60-64), пакети з цією речовиною піддавалися проведенню дактилоскопічного дослідження, проте матеріали справи висновків спеціалістів з цього приводу не містять. Крім цього, у висновку цих спеціалістів зазначено, що в упаковці наявна пломба зі сплаву сірого кольору з випуклим логотипом Митної Служби України з написами «205/127», а не «205 № 127», як про це зазначено у протоколі огляду, підписаному понятими. Натомість як органи досудового слідства так і суд цих обставин належним чином не перевірили, суперечностей з приводу опечатування речових доказів не усунули, уваги на різницю у вазі більш як на 1кг 100г не звернули (згідно акту зважування загальна вага вилученої митниками речовини становила 7 кг 900 г (т.1 а.с.39), а згідно висновку спеціаліста (т.1 а.с.60-61), на дослідження надійшла речовина, загальною масою (вагою) 6 кг 779,74 г ).
Пославшись у вироку, як на доказ вини ОСОБА_1 у незаконному переміщенні через митний кордон України наркотичних засобів та психотропних речовин в особливо великих розмірах, на висновок експерта експертної служби Служби безпеки України ОСОБА_13, згідно якого надані на експертизу речовини містять наркотичний засіб-кокаїн масою 50.2684 г та психотропні речовини - амфетамін масою 316.9312 г, метемфетамін масою 1718.087 г, МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетаміну) масою 79.584 г., суд не звернув уваги на те, що цей висновок не відповідає вимогам Закону України «Про судову експертизу», затвердженої наказом Міністра юстиції України №53/5 від 08 жовтня 1998 року з подальшими змінами Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, оскільки у ньому, зокрема, не вказано номер свідоцтва про присвоєння ОСОБА_13 кваліфікації судового експерта, дати надходження до експертної установи постанови про призначення експертизи, об’єктів дослідження, застосовані методи (методики), їх реєстраційний номер, умови використання, належним чином не описано відбір та підготовку проб для дослідження, висновки про наявність у наданих на дослідження речовинах кількісного вмісту наркотичного засобу, психотропних речовин у відсотковому значені до ваги речовини (32%, 35%, 12%, 52%) взагалі нічим не обґрунтовані.
Описуючи у висновку об’єкти дослідження (т.1 а.с.252-254) експерт вказав, що «Горловина пакета прошита нитками чорного кольору, кінці якої обклеєні фрагментами паперу, на яких присутні відбитки печатки:«Відділ спеціальних видів досліджень НДЕКЦ при УМВС України у Волинській області МВС України та написи, виконані барвною речовиною синього кольору: «До висновку спеціаліста №810/271 від 13.08.08 Спеціалісти: ОСОБА_14 (підпис) ОСОБА_15 (підпис) ОСОБА_16 (підпис)», з чого слідує, що після опечатування цими спеціалістами цих речовин, доступу до них ніхто не мав. Проте, як видно з висновку експертів експертної служби Служби безпеки України ОСОБА_17 та ОСОБА_18 від 24 вересня 2008 року (т.1 а.с.257-261), пакетики з вмістом речовини, до експерта ОСОБА_13, були предметом їх дактилоскопічного дослідження (експертизи) і на них вони виявили придатні для ідентифікації особи чотири відбитки узорів рук людини.
В силу п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.
Не дивлячись на те, що обвинувачення ОСОБА_1 у незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин ґрунтувалось в тому числі на показаннях свідка ОСОБА_10, який керуючи автомобілем «Мерседес-Бенц», у тайнику і ввіз на митну територію України інкриміновані ОСОБА_1 наркотичний засіб та психотропні речовини, що органами досудового слідства ОСОБА_1 було відмовлено у проведені очної ставки з цим свідком, судом він також допитаний не був, і в такий спосіб його було позбавлено можливості поставити цьому свідку запитання, тобто допитати, чим і порушено право на захист, а відтак і на справедливий судовий розгляд справи. Разом з тим, на порушення вимог ст.306 КПК України, дані цим свідком під час досудового слідства показання, були оголошені під час судового слідства та покладені в основу обвинувачення.
Поклавши в основу обвинувачення ОСОБА_1 і дані ним 15 серпня 2008 року показання в якості свідка, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що ці показання були отримані від нього після фактичного затримання по підозрі у вчиненні злочину, а допит було проведено у відсутності адвоката, і не обговорив питання про належність та допустимість такого доказу.
Пленум Верховного Суду України у п.8 постанови №8 від 03.06.2005 року з подальшими змінами «Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил» роз’яснив, що цей злочин вважається закінченим з моменту незаконного переміщення предметів контрабанди через митний кордон України, що замах на контрабанду має місце, якщо її предмети виявлено до переміщення через митний кордон України (під час огляду чи переогляду товарів, транспортних засобів, ручної поклажі, багажу або особистого огляду тощо).
Не дивлячись на те, що інкриміновані ОСОБА_1 наркотичний засіб та психотропні речовини були виявлені під час огляду транспортного засобу на митному посту, тобто до переміщення через митний кордон України, його дії кваліфіковано за ч.3 ст.305 КК України як закінчений злочин, а основне покарання за цей злочин у виді 8 років та 6 місяців позбавлення волі призначено всупереч вимогам ч.3 ст.68 КК України, тобто з перевищенням двох третин максимального строку, визначеного санкцією ч.3 ст.305 КК України.
Положеннями ч.4 ст.67 КК України визначено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанції і цих вимог Закону не дотримався, врахувавши обставину, що обтяжує його покарання - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, не дивлячись на те, що при кваліфікації злочину за ч. 2 ст.28, ч.3 ст.305 КК України вказав цю обставину як його кваліфікуючу ознаку.
Виправдовуючи ОСОБА_1 у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України суд послався на те, що як досудовим так і судовим слідством не здобуто доказів його причетності до збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, що «…в ході оперативно-розшукової діяльності не було встановлено фактів (факту) збуту ОСОБА_1 придбання, перевезення, зберігання та збут наркотичних засобів та психотропних речовин за попередньою змовою групою осіб», та не звернув уваги, що згідно постанови про притягнення його в якості обвинуваченого (т.3 а.с.55-56), обвинувального висновку (т.3 а.с. 209-219) ОСОБА_1 у збуті наркотичних засобів та психотропних речовин не обвинувачувався, що за ч.3 ст.307 КК України він обвинувачувався у придбанні, організації перевезення та зберіганні наркотичного засобу та психотропних речовин за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, в особливо великих розмірах, з метою збуту. Натомість з приводу такого обвинувачення суд у вироку жодних суджень не висловив, а відтак виправдав ОСОБА_1 по обвинуваченню у вчиненні цього злочину безпідставно, хоча викладаючи у вироку фабулу обвинувачення за ч.3 ст.305 КК України, яке вважав доведеним, зазначив, що саме він за попередньою змовою з невстановленою слідством особою на території Литовської Республіки придбав наркотичний засіб та психотропні речовини з метою контрабандного переміщення їх через митний кордон України та організував їх незаконне переміщення.
На порушення вимог ст.22 КПК України про всебічне, повне і об’єктивне дослідження обставин справи органи досудового слідства належним чином не з’ясували обставин та мети відправки о 17 годині 11 хвилин 14 серпня 2008 року на мобільний телефон ОСОБА_1 з номера телефону НОМЕР_3 повідомлення з текстом «снимешь задний бампер где глушок сзади майдес», не встановили особу, яка це зробила, хоча такі можливості залишаються й досі.
Дослідивши під час судового слідства це повідомлення, суд першої інстанції у вироку будь-яких суджень з цього приводу не виказав.
Зазначені однобічність та неповнота досудового слідства, істотні порушення кримінально-процесуального закону, як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду справи, не можуть бути усунуті в судовому засіданні, як апеляційним, так і місцевим судом, оскільки по справі необхідне проведення слідчих та інших процесуальних дій у такому обсязі, виконання яких неможливе з додержанням процесуальної форми судового розгляду.
За наведених обставин вирок не може залишатися чинним, а справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.
При новому розслідуванні належить:
3. - встановити дійсний час переміщення інкримінованих ОСОБА_1 наркотичного засобу та психотропних речовин через митний кордон України, і в разі доведеності його причетності до цього, зазначити його у таких процесуальних документах як постанові про притягнення в якості обвинуваченого, обвинувальному висновку;
4. - вилучити з науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України у Волинській області та приєднати до справи висновок спеціаліста №233 про проведене дактилоскопічне дослідження речових доказів;
5. - ретельно з’ясувати, в тому числі і шляхом допиту понятих, інших осіб, причетних до вилучення, пакування, опечатування вилучених з тайника автомобіля «Мерседес-Бенц» 13 серпня 2008 року речовин, їх подальшого огляду при проведені досліджень, експертиз причини порушень вимог чинного законодавства, яким врегульовані питання опечатування речових доказів після їх вилучення, проведення досліджень, експертиз, причини розбіжностей у вазі;
6. - призначити та провести повторну судово-криміналістичну (хімічну) експертизу вилученої під час огляду 13 серпня 2008 року на митному посту «Устилуг» Ягодинської митниці з тайника автомобіля «Мерседес-Бенц» речовини;
7. - з’ясувати, із залученням до справи відповідних документів, результати перевірки виділених з кримінальної справи матеріалів (т.3 а.с.203-205) щодо можливої причетності і громадянина Литовської Республіки ОСОБА_14 та невстановленої особи на ім’я ОСОБА_19 до інкримінованого ОСОБА_1 незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, організації їх перевезення на територію України;
- з’яcувати, із залученням до справи відповідних документів, з якої країни (на теперішній час код 370 належить саме ОСОБА_4) на мобільний телефон ОСОБА_1 із телефону +НОМЕР_3 14 серпня 2008 року о 17 годині 11 хвилин було відправлено СМС повідомлення з текстом «снимешь задний бампер где глушак сзади майдес» (т.3 а.с.159), місцезнаходження базової станції цієї країни, в районі якої було відправлено це повідомлення, ІМЕІ телефону в якому було встановлено сім карту з таким номером, а відтак, по можливості, встановити та допитати власника (користувача) цього мобільного телефону;
8. - провести очну ставку між ОСОБА_1 та ОСОБА_10;
9. - виконати інші слідчі дії, які випливають із змісту даної ухвали, та необхідні для повного, всебічного і об’єктивного розслідування справи.
Керуючись ст.ст.365, 366, 374 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляції захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_4 та прокурора, який брав участь у розгляді справи задовольнити частково.
Вирок Кам'янець-Подільського міськрайонного суду від 30 березня 2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити прокурору Хмельницької області на додаткове розслідування.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 залишити попередній - утримання під вартою.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області П.Я.Латюк