УХВАЛА 

іменем України 

18 серпня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі: 

головуючого Гнатіва Н.І. 

суддів апеляційного суду Литвинова О.М. та Марітчака Т.М. 

за участю прокурора Гнатіва Я.І. 

розглянувши апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Франківського районного суду м. Львова від 13 травня 2009 року, яким- 

Хомин ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1, з середньо-технічною освітою, не працюючий, одружений, має на утриманні двоє малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше неодноразово судимий, останній раз 30.08.2002 року Франківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі, - 

засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 390 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі; за ч. 1 ст. 358 КК України на 2 (два) роки обмеження волі; за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна. 

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засудженому ОСОБА_2 призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. 

Відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком, і остаточне покарання засудженому ОСОБА_2 визначено у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна. 

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 - тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили. 

Судом також постановлено стягнути з ОСОБА_2 кошти, в сумі 1 501, 92 грн., за проведення експертиз (т. 1, а. с. 59, 70, 82). 

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 засуджений за те, що він відбуваючи покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 30.08.2002 року, яким він був засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, у Городоцькій ВК - 131 Рівненської області на підставі постанови Сихівського районного суду м. Львова від 4 березня 2004 року, якою не відбута частина покарання була йому замінена на більш м'яке покарання, а саме - обмеження волі, на шлях виправлення не став і самовільно залишив місце обмеження волі при наступних обставинах. 

Відповідно до наказу за № 10 начальника Городоцької ВК - 131 Рівненської області від 28.05.2004 року, ОСОБА_2, у зв'язку із захворюванням, було надано короткостроковий виїзд за межі виправного центру до Рівненської центральної лікарні 

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_3 

 Справа №11„а"-542 Категорія: ч. 2 ст. 307. ч, 1 ст. 263, ч.1 ст. 358. ч. 2 ст. 340 КК України 

Доповідач в апеляції ОСОБА_4 

 в смт. Ковель на період з 28.05.2004 року по 10.06.2004 року, для госпіталізації в інфекційне відділення на стаціонарне лікування. Однак, перебуваючи на лікуванні в даному медичному закладі, засуджений ОСОБА_2 07.06.2004 року самовільно залишив його та познайомившись з ОСОБА_5, який приїжджав у м. Рівне в якості водія таксі, приїхав з ним до м. Львова, і в подальшому ні 10.06.2004 року, тобто до часу закінчення відпустки, ні після, до місця відбування покарання у Городоцьку ВК - 131 Рівненської області не повернувся, а став проводив час в м. Львові на власний розсуд до його затримання, у зв'язку із вчиненням нового злочину. 

Крім цього, ОСОБА_2 засуджений за те, що він зберігав за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1, бойові припаси, а саме три металеві трубки з пружинами, банку з написом "Порох" та набої різного калібру в кількості 189 шт., з яких відповідно до висновку експерта за № 5\400 від 19.052008 року, 31 патрон є спортивно-мисливськими патронами кінцевого запалювання, калібру 5.6 мм. до мисливської нарізної вогнепальної зброї та придатний до стрільби; 17 патронів 16 калібру є боєприпасами до мисливської гладкоствольної зброї, а речовина в банці, є бездимним порохом «Сокіл» для спорядження патронів до мисливської зброї в якості метального заряду та відноситься до вибухової речовини. Дані бойові припаси наприкінці листопада 2007 року він знайшов, проходячи вул. Пулюя в м. Львові, в поліетиленовому пакеті, і приніс до себе додому, а 18.04.2008 року, під час огляду його квартири, вони були виявлені та вилучені працівниками міліції. 

ОСОБА_2 також засуджений за те, що на початку квітня 2008 року, перебуваючи на кінцевій зупинці трамваю № 3 на вул. Кн. Ольги у м. Львові, знайшов на землі поліетиленовий пакет наповнений маковою соломкою та реально розуміючи її властивості, привласнив і приніс до себе до дому, де виготовляв із даної макової соломи наркотичну речовину, яку з метою збуту зберігав, а відтак 17.04.2008р. біля 17.00 год. в під'їзді будинку за АДРЕСА_1 незаконно збув за 60 грн., своєму знайомому ОСОБА_5 медичний шприц ємкістю 5 мл. наповнений на 2 мл. виготовленою ним наркотичною речовиною. 

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 13 травня 2009 року щодо ОСОБА_2 змінити і остаточне покарання призначене відповідно до ст. 71 КК України, зменшити до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 

Апелянт покликається на те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, так як суд при визначенні остаточної міри покарання ОСОБА_2, не правильно застосував норми ст. 71 КК України. Так, згідно вироку Франківського районного суду м. Львова від 30.08.2002 року ОСОБА_2 визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та засуджений до 3 років позбавлення волі. Постановою Сихівського районного суду м. Львова від 4 березня 2004 року ОСОБА_2 було замінено не відбуту частину покарання у виді позбавлення волі більш м'якою мірою покарання у виді обмеження волі. Оскільки ОСОБА_2 вчинив злочин передбачений ч. 2 ст. 390 КК України 07.06.2004 року, то не відбута частина покарання становить 13 місяців 22 дні обмеження волі. Таким чином суд, визначив остаточне покарання всупереч вимог ст. 72 КК України. 

В доповненні до апеляції прокурор також просить скасувати постанови Франківського районного суду м. Львова винесені в порядку ст. 409 КК України від 21 травня 2009 року про уточнення часу відбування покарання та 17 червня 2009 року про усунення порушень закону, які мали місце у вироку суду від 13 травня 2009 року у кримінальній справі ОСОБА_2, засудженого за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 390, 70, 71 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна. 

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію про зміну вироку суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, постанови Франківського районного суду м. Львова від 21 травня 2009 року та 17 червня 2009 року необхідно скасувати, а вирок Франківського районного суду м. Львова від 26.09.2009 року щодо ОСОБА_2 - змінити з наступних підстав. 

Визначаючи остаточне покарання ОСОБА_2, у відповідності до ч. 5 ст. 71 КК України, суд першої інстанції до призначеного покарання за даним вироком у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна частково приєднав не відбуте покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 30.08.2002 року у виді 1 року 1 місяця 22 днів обмеження волі і остаточно визначив засудженому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 

При цьому суд, в порушення вимог ст. 72 КК України, менш суворий вид покарання не перевів в більш суворий вид виходячи з того, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі. Виходячи з вимог ст. 72 КК України, до призначеного судом покарання ОСОБА_2 за даним вироком у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна необхідно частково приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком у виді (13 місяців х 30 днів + 22 дні = 412 днів / 2 = 206 днів позбавлення волі або 6 місяців 26 днів) 6 місяців 26 днів позбавлення волі і остаточно визначити засудженому 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 

Суд першої інстанції, після направлення копії вироку для вручення засудженому ОСОБА_2 та надходження запиту від начальника Львівського СІЗО № 19 про уточнення початку відбування покарання для засудженого ОСОБА_2 своєю постановою від 21 травня 2009 року уточнив, що початок відбування покарання необхідно рахувати з часу фактичного затримання ОСОБА_2, тобто з 19 квітня 2008 року. 

Крім того, суд першої інстанції, після надходження апеляції прокурора про зміну вироку суду у зв'язку з неправильним визначенням покарання відповідно до ст. 71 КК України, своєю постановою від 17 червня 2009 року в порядку ст. 409 КПК України, вніс зміни до вироку Франківського районного суду м. Львова від 30.08.2002 року стосовно ОСОБА_2, якими зменшив призначене судом покарання з 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 

На думку колегії суддів, постанови Франківського районного суду м. Львова винесені в порядку ст. 409 КК України від 21 травня 2009 року про уточнення часу відбування покарання та від 17 червня 2009 року про усунення порушень закону, які мали місце у вироку суду від 13 травня 2009 року у кримінальній справі ОСОБА_2 винесені судом першої інстанції з порушенням закону, при цьому суд вийшов за межі своєї компетенції, оскільки ст. 409 КПК України регламентує порядок вирішення питань про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку, а в даному випадку суд вирішував питання щодо вироку, який не набрав законної сили і на який поступила апеляція прокурора. А тому дані постанови підлягають до скасування. 

При прийнятті вищезазначених постанов, суд першої інстанції не врахував рекомендацій п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов'язаних з виконанням вироків» від 21.12.1990 року за № 11, відповідно до якого не підлягають розгляду в порядку, передбаченому ст. 411 КПК України, питання, які зачіпають суть вироку та погіршують становище засудженого; стосуються прогалин і недоліків вироків в частині кваліфікації злочинів, призначення покарання чи вирішення цивільного позову. Зокрема не можна у такому випадку уточнювати призначене покарання (як основне так і додаткове) щодо його виду та строку. 

Керуючись ст. ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів, - 

 ухвалила: 

 апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задоволити, а вирок Франківського районного суду м. Львова від 13.05.2009 року стосовно ОСОБА_2 в частині приєднання до покарання за даним вироком не відбутої частини покарання за попереднім вироком відповідно до ст. 71 КПК України змінити. 

Вважати, що ОСОБА_2 частково приєднано відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання за даним вироком у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, не відбуту частину покарання за попереднім вироком Франківського районного суду м. Львова від 30.08.2002 року у виді 6 місяців 26 днів позбавлення волі, і остаточно вважати його засудженим до 5 (п'яти) років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 

Постанови Франківського районного суду м. Львова винесені в порядку ст. 409 КК України від 21 травня 2009 року про уточнення часу відбування покарання та від 17 червня 2009 року про усунення порушень закону, які мали місце у вироку суду від 13 травня 2009 року у кримінальній справі ОСОБА_2 скасувати. 

Початок відбування покарання ОСОБА_2 за даним вироком слід рахувати з 19 квітня 2008 року, тобто з часу його фактичного затримання. 

В решті цей вирок залишити без змін. 

Ухвалу можна оскаржити до Верховного Суду України на протязі 6 місяців після її проголошення.