Справа № 11а-407/2009 рік Головуючий у 1 інстанції Ванівський Ю.М.

Категорія ст.186 ч.2 та ін. КК України Доповідач Приколота Ю.А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2009 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого: Леона О.І.

суддів : Макарова Ю.М., Приколоти Ю.А.,

участю прокурора: Малиш Н.С.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 28 січня 2009 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився та проживає у АДРЕСА_1, , українець, громадянин України, з середньою - спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, не судимий, засуджений за ст. 186 ч.2 з застосуванням ст.. 69 КК України до трьох років позбавлення волі, за ст.. 15 ч.2, ч.2 ст. 185 КК України до двох років та шести місяців позбавлення волі. На підставі ст.. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_3 призначене покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишено взяття під варту і початок строку відбуття покарання рахується з моменту його фактичного затримання, а саме з 27 березня 2006 року.

На підставі постанови Франкського районного суду м.Львова від 06 лютого 2009 року ОСОБА_3 звільнений від від відбування покарання на підставі п.»а» ст..1, ст.. 2, ст.. 6 Закону України «Про амністію» від 12 грудня 2008 року.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, який народився та проживає у АДРЕСА_2, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, не судимий, засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі, за ст. 15 ч.2, ст. 185 ч.2 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст.. 70 КК України на підставі поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_4 призначене покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Відповідно до СТ.СТ. 75, 104 КК України ОСОБА_4 звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.

Запобіжний захід ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу залишено підписку про невиїзд.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_7, який народився та проживає у АДРЕСА_3, українець, громадянин України з середньою освітою, не одружений, не працюючий, судимий 01.06. 2006 року Франківським районним судом м.Львова за ст.. 186 ч.1 КК України до одного року позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням і йому встановлено іспитовий строк у один рік, засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років та шести місяців позбавлення волі. На підставі ст.. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднане покарання за попереднім вироком Франківського районного суду м.Львова від 01.06. 2006 року і остаточно ОСОБА_2 призначене покарання у виді п»яти років позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 змінено з підписку про невиїзд на взяття під варту, взято під варту з залу суду і початок строку відбуття покарання рахується 28 січня 2009 року.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_9, який народився та проживає у АДРЕСА_4, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, не судимий, засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст.. 75, 104 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбуття покарання з випробуванням та йому встановлено іспитовий строк терміном на один рік.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишено

підписку про невиїзд.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_12, який народився та проживає у АДРЕСА_5, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, не судимий, засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі, за ч.1 ст. 309 КК України до одного року позбавлення волі. На підставі ст.. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначене покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

У відповідності до СТ.СТ. 75, 104 КК ОСОБА_7 звільнений від відбуття покарання з випробуванням та встановлений іспитовий строк терміном на два роки.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено підписку про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України у Львівській області триста п»ятдесят три грн. 08. коп. за проведену експертизу.

Питання речових доказів вирішене відповідно до вимог закону.

За вироком суду засуджений ОСОБА_3 будучи неповнолітнім біля 19.00. год. 09. 12. 2005 року, знаходячись на АДРЕСА_6 поблизу магазина «Ярина» за попередньою змовою в групі з неповнолітнім засудженим ОСОБА_4, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна в той час коли потерпіла ОСОБА_8 відкривала вхідні двері під»їзду 8 вказаного будинку вирвали з рук сумочку з речами, спричинивши останній шкоду на суму 193 грн. 95 коп.

26.12. 2005 року о 18.00. год. Засуджений ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4 в подвір»ї будинку АДРЕСА_6 з застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров»я потерпілої ОСОБА_9 відкрито заволоділи її сумочкою з речами, спричинивши останній шкоду на суму 476 грн. 60 коп.

В той же день біля 19.00. год. засуджений ОСОБА_3 за попередньою змовою в групі з неповнолітнім ОСОБА_4 з метою таємного викрадення чужого майна, маючи при собі пластикову картку ЗГРУ «ПриватБанк» - « Visa Elektron» № НОМЕР_1 на ім.»я ОСОБА_9, яка знаходилась серед викрадених ними речей і на рахунку якої було 3 тис. 76 грн. 40 коп. в банкоматі ЗГРУ «Приват Банк», що по вул.   Городоцькій, 131 намагались зняти вказану суму, а так як не знали пін коду свій злочинний умисел до кінця не довели , з причин, що не залежали від їх волі, оскільки після декількох спроб введення неправильного пін коду, картка банкоматом повернута не була.

30.12.2005 року о 02.40. год. Засуджений ОСОБА_3 за попередньою змовою в групі з засудженим ОСОБА_4, перебуваючи на розі вулиць Смаль-

Стоцького - Городоцька у м.Львові з застосуванням насильства, що не є небезпечним ждля життя та здоров»я потерпілого ОСОБА_10 відкрито заволоділи майном останнього на суму 1 тис. 407 грн.

10.01.2006 року біля 19.00. год., знаходячись на АДРЕСА_7 засуджений ОСОБА_4, який перебував у стані алкогольного сп»яніння за попередньою змовою в групі з засудженим ОСОБА_5 з застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров»я потерпілого ОСОБА_11 відкрито викрали належний йому мобільний телефон марки «Соні Еріксон Т 630» вартістю 700 грн. після чого з місця вчинення злочину втекли.

11.01.2006 року засуджений ОСОБА_13 за попередньою змовою з засудженим ОСОБА_3 на відкрите викрадення чужого майна, перебуваючи на розі вулиць Копистянського-Кульпарківська у м.Львові шляхом застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров»я неповнолітнього потерпілого ОСОБА_14 в результаті якого останньому були спричинені легкі тілесні ушкодження відкрито заволоділи його мобільним телефоном «Сіменс С 60» синього кольору вартістю 400 грн. в якому знаходилась сім-картка «Мобі» вартістю 50 грн. на рахунку якої булди гроші в розмірі 6 грн.ґ. спричинивши йому шкоду в сумі 456 грн., а також відкрито викрала у неповнолітнього ОСОБА_15, який сприйняв їх дії як реальну загрозу для свого здоров»я мобільний телефон марки «Нокіа1100» чорного кольору вартістю 400 грн. в прозорому силіконовому чохлі вартістю 24 грн. в якому знаходилась сім-картка «Ді-Джус» № НОМЕР_2 вартістю 50 грн., спричинивши останньому шкоду на суму 474 грн., після чого з місця вчинення злочину втекли.

18.06.2006 року о 04.30. год. засуджений ОСОБА_4 за попередньою змовою з засудженим ОСОБА_2, проходячи по вул.   Федьковича у м.Львові, поблизу магазину «Продукти» зустріли потерпілого ОСОБА_16, який перебував у стані алкогольного сп»ягніння і застосувавши щодо нього насильство, яка не є небезпечним для життя та здоров»я потерпілого відкрито заволоділи його мобільним телефоном марки «Сіменс СХ-70» вартістю 400 грн. в середині якого знаходилась сім-картка за № НОМЕР_3, гаманцем вартістю 20 грн. в якому знаходились гроші в сумі 70 грн. та 1 дол. США, що згідно офіційного курсу НБУ становить 5 грн. 05 коп., а всього спричинили йому шкоду в розмірі 495 грн. 05 коп., після чого були затримані працівниками міліції.

24.07.2006 року о 20.00. год. засуджений ОСОБА_4 за попередньою змовою із малолітнім ОСОБА_17, який не досяг віку з якого наступає кримінальна відповідальність і щодо якого застосовані примусові зходи виховного характеру, перебуваючи на АДРЕСА_8 відкрито викрав у неповнолітнього потерпілого ОСОБА_18 мобільний телефон марки «Сіменс СХ-70» вартістю 700 грн. у якому знаходилась сім-картка «Київстар» № НОМЕР_4, однак наступного дня через знайомого потерпілого ОСОБА_19 повернули ОСОБА_18 викрадену сім-картку.

21.10.2006 року о 03.00. год. засуджений ОСОБА_6 за попередньою змовою з малолітніми ОСОБА_20 та ОСОБА_17, щодо яких застосовані примусові заходи виховного характеру, перебуваючи на АДРЕСА_5 відкрито заволоділи майном потерпілого ОСОБА_21, а саме шкіряною курткою вартістю 240 грн. у якій знаходились гроші в сумі 20 грн., спричинивши останньому шкоду на суму 260 грн., після чого з місця вчинення злочину втекли, однак о 03.20. год. Біля будинку АДРЕСА_2 були затримані працівниками міліції, які в процесі огляду місця події в під»їзді АДРЕСА_5 по тій же вулиці виявили та вилучили викрадену у потерпілого курточку.

Засуджений ОСОБА_6 в обідній час 12.06.2007 року в Сихівському районі м.Львова у невстановленої слідством особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, за 50 грн. незаконно придбав для особистих потреб, без мети збуту 12, 1 гр. канабіс (марихуана) висушений, що є наркотичним засобом, який зберігав при собі і о 00.15. год. 13.06. 2007 року по вул.  Зеленій у м. Львові він був затриманий, а наркотичний засіб у нього було вилучено.

Вирок суду оскаржили прокурор, який приймав участь у розгляді справи та засуджений ОСОБА_2

У поданій апеляції державний обвинувач просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_4 скасувати та постановити новий вирок за яким визнати останнього винним у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 186 ч.2, 15, 185 ч.2 КК України та призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На думку апелянта, суд першої інстанції належним чином не оцінив факт вчинення ОСОБА_4 тяжких злочинів, які вчинені в стані алкогольного сп»ягніння групою осіб. Автор апеляції зазначив, що засуджений ОСОБА_4 не займається суспільно-корисною працею, вчинив тяжкі корисливі злочини, а тому вважає, що призначене засудженому покарання не відповідає вимогам ч.2 ст. 65 КК України, відповідно до якої особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

23.06.2009 року від прокурора надійшли доповнення до апеляції у яких він зазначив, що постановлений вирок слід змінити у зв»язку із неправильним застосуванням кримінального закону та не відповідності тяжкості вчиненого особі засудженого. Так, на думку апелянта, слід виключити із вироку кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_4 та ОСОБА_22 за ст.ст.15, 185 ч.2 КК України, оскільки доведено, що засуджені відкрито заволоділи майном потерпілої ОСОБА_9, а тому суд помилково розцінив їх подальші дії пов»язані із розпорядженням цим майном, як замах на повторне викрадення чужого майна і додатково кваліфікував їх дії за СТ..СТ. 15, 185 ч.2 КК України. Автор апеляції вважає, що слід виключити із дій ОСОБА_4 по епізоду відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_18 від 24.07. 2006 року, а також ОСОБА_6 по епізоду відкритого викрадення ОСОБА_21 від 21.10. 2006 року таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Апелянт вказує на те, що відповідно до ст.. 18 КК України, суб»єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочину віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність. У відповідності до ст.. 26 КК України, співучасть у злочині є умисна спільна участь декількох суб»єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Вчинення злочину з участю неосудного або особи, яка не досягла віку з якого наступає кримінальна

відповідальність, не утворює співучасті у злочині. Державний обвинувач вказав на те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_6 вчинили грабежі за участю осіб, які не досягли віку з якого наступає кримінальна відповідальність, тобто лише вони є суб»єктами даних злочинів, а тому таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. У зв»язку з цим апелянт просить виключити з резолютивної частини вироку покликання на застосування ст. 70 КК України щодо ОСОБА_4 та перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_6 з ч.2 ст. 186 на ч.1 ст. 186 КК України. Крім цього, апелянт, просить оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_4 скасувати та постановити новий вирок за яким призначити останньому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

В апеляції засуджений ОСОБА_2, не оспорюючи кваліфікацію своїх дій просить оскаржуваний вирок змінити та обрати йому покарання не пов»язане з позбавленням волі, тобто з застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України. Апелянт зазначає, що призначене щодо нього покарання є занадто суворим і не відповідає тим діям, які він фактично вчинив. Зазначив також і те, що він обвинувачується у вчиненні лише одного злочину, однак інші засуджені, які були звільнені від відбуття покарання з випробуванням, вчинили по декілька злочинів, оскільки всього було дев»ять епізодів різних видів зочинів. На думку апелянта, судом не врахована його роль у вчиненому, оскільки він він підбіг до хлопців після того як ОСОБА_4 вдарив потерпілого і вважає себе винним у тому, що не зупинив його. Просить врахувати його вік, оскільки на той час йому ще не виповнилось 18 років. Автор апеляції вказує і на те, що щиро розкаюється за свою неправомірну поведінку, з часу вчинення злочину пройшло три роки і за цей час він жодних правопорушень не вчиняв. Зазначив і те, що в майбутньому злочинів не вчинятиме.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого, який апеляцію підтримав, думку прокурора про залишення вироку без змін, перевіривши справу, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляція прокурора підлягає до часткового завдоволення, а апеляція засудженого ОСОБА_2 до задоволення не підлягає з наступних мотивів.

Відтак, на думку колегії суддів, факт відкритого заволодіння чужим майном засудженим, яке вчинене повторно знайшов своє підтвердження під час розгляду справи судом першої інстанці.

У відповідності до ст. 65 КК України при призначенні покарання слід враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом»якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та обставини його вчинення і обрав щодо нього покарання в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України.

При таких обставинах колегія суддів приходить до висновку, що призначене щодо ОСОБА_2 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, а тому підстави

для його пом»якшення відсутні.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 367, 371, 373, 377, 379 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції здовільнити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 28 січня 2009 року щодо ОСОБА_22, ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про кваліфікацію дій засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_22 за ст.ст. 15, 185 ч.2 КК України та застосування щодо них вимог ст. 70 КК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку інкриміновану засудженому ОСОБА_4 по епізоду відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_18 від 24.07 2006 року, а також інкриміновану засудженому ОСОБА_6 по епізоду відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_21 від 21.10. 2006 року таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 на ч.1 ст. 186 КК України і вважати його засудженим за ст.ст. 186 ч.1, 309 ч.1, 70 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін, а апеляцію засудженого ОСОБА_2 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду України протягом шести місяців.