Справа №11а-499/2009 Головуючий у 1 інстанції Кузь В.Я.
Категорія ст.ст.309 ч.1, 304, 185ч.2 КК України Доповідач: Танечник І.І.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2009 року липня 28 дня Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого Танечника І.І.
Суддів Валько Н.М., Гнатіва Н.І.
з участю прокурора Малиш Н.С.
та адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями
прокурора в справі - Садлівського В.В., засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, адвоката ОСОБА_2
на вирок Франківського районного суду м.Львова від 16 квітня 2009 року
Цим вироком
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець та житель м.Львова, росіянин, громадянин України, з неповною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, в порядку ст.89 КК України - несудимий, проживаючий за адресою - АДРЕСА_1, зареєстрований по АДРЕСА_4
засуджений за ст.309ч.1 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, уродженець Республіки Молдова, українець, громадянин України, учень 12 класу вечірньої школи № 17, в порядку ст.89 КК України несудимий, сирота, проживаючий за адресою - АДРЕСА_2
засуджений за ст. 185ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі;
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, студент другого курсу Львівського професійного ліцею харчових технологій, неодружений, раніше судимий - 10.07.2007 року Франківським районним судом м.Львова за ст.185ч.3
КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, проживаючий за адресою - АДРЕСА_3, зареєстрований по АДРЕСА_5
засуджений за ст. 185ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеної міри покарання частково приєднано покарання за попереднім вироком та остаточно призначено міру покарання ОСОБА_5 у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі;
Кримінальну справу відносно ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, в частині обвинувачення по епізоду викрадення камери спостереження КРС Z 190 Z закрито на підставі п.2ч.1 ст.6 КПК України;
Кримінальну справу відносно ОСОБА_6 в частині втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність закрито на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України;
Кримінальну справу відносно ОСОБА_4 в частині обвинувачення у викраденні особистих речей потерпілою ОСОБА_8 закрито на підставі п.2ч.1 ст.6 КПК України.
Засуджений ОСОБА_6 знаходиться під вартою з 25 січня 2008 року; засуджений ОСОБА_4 - з 29 січня 2008 року;
Засуджений ОСОБА_5 - з 10 січня 2008 року, а підсудний ОСОБА_7 знаходиться на підписці;
Розглянуто цивільний позов: стягнуто із засудженого ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_9 4.429 грн. матеріальної шкоди і 1000 грн. моральної шкоди;
Вирішено питання речових доказів та судових витрат по справі.
ОСОБА_6 визнаний винуватим і засуджений за те, що він 04 січня 2007 року близько 17 години, перебуваючи на вул. Кн.Ольги у м.Львові, знайшов біля смітника поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження. Зрозумівши, що це наркотична речовина - „маріхуана" та, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, заховав її у внутрішню кишеню куртки, в яку був одягнутий. У цей же день близько 17 год. 30 хв. ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції, які вилучили в нього пакет з подрібненою речовиною рослинного походження, яка виявилась канабісом (маріхуаною) масою 5, 37 грама, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено законом.
ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнані винуватими і засуджені за те, що вони 07 грудня 2007 року близько 00 год.45 хв., перебуваючи в залі № 2 комп'ютерного клубу „Максимум", що по вул. Мельника, 18 в м.Львові, за попередньою змовою групою осіб, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна у гр. ОСОБА_10, попередньою розподіливши ролі, згідно яких: ОСОБА_4 витягнув з правої внутрішньої кишені куртки потерпілого ОСОБА_10, що висіла на спинці крісла, гаманець із шкірзамінника вартістю не менше 15 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 112 грн. та 100 доларів США, еквівалентна сума яких на момент крадіжки становила 505 грн., та вийшов з приміщення клубу, а ОСОБА_5, діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_4, з лівої зовнішньої кишені згаданої куртки потерпілого викрав мобільний телефон марки „Соні Еріксон" - К 750 і „ вартістю 700 грн. з сім-карткою оператора „Мобілич" вартістю 15 грн., на рахунку якої було 3 грн., завдавши своїми спільними діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди не менше чим на 1.350 грн.
Крім цього, ОСОБА_5 визнаний винуватим і засуджений за те, що він 25 серпня 2007 року отримав від малолітньої ОСОБА_11 кредитну картку „Приватбанку" на ім"я родича останньої ОСОБА_9, а також пароль доступу до
банку. В цей же день близько 12 години ОСОБА_5 разом із ОСОБА_11 З банкомату „Приватбанку", що по вул. Коперніка в м. Львові, зняв з рахунку ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 200 грн., частину з яких передав ОСОБА_11, а частину привласнив. Протягом цього ж дня, ОСОБА_5, користуючись банкоматами „Приватбанку", що по вул. Коперніка та С.Бандери в м.Львові, з карточки потерпілого в декілька прийомів знімав грошові кошти, які в подальшому використовував на власні потреби, завдавши таким чином потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди не менше ніж на 4.429 грн.
Прокурор Садлівський В.В. в своїй апеляції зазначав про те, що, на його думку, оскаржуваний вирок є незаконним, підлягає скасуванню у зв"язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Вважав, що судом безпідставно закрито вироком кримінальну справу відносно ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_14 в частині викрадення камери спостереження, а також - відносно ОСОБА_4 в частині викрадення особистих речей потерпілого ОСОБА_8 на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України. При цьому покликався на положення ст.4 КК України, яка визначає чинність закону про кримінальну відповідальність у часі. У зв"язку з чим просив відносно ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винуватими і засудити: ОСОБА_6:
-за ст. 309 ч.1 КК України на 1 рік позбавлення волі;
-за ст.185 ч.2 КК України на 1 рік 7 місяців позбавлення волі;
-за ст. 304 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі;
-ОСОБА_4 за ст.185ч.2 КК України на 2 років 6 місяців позбавлення волі;
-ОСОБА_5 за ст.185 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком у вигляді 2 місяців позбавлення волі та призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі;
-ОСОБА_7 за п.5 ст.27 ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку в 1 рік (а.с. 195-197 т.3).
Засуджений ОСОБА_4 в своїй апеляції зазначав, що погоджується з вироком місцевого суду, але просив пом"якшити обрану судом міру покарання, оскільки він сирота, у нього залишилась бабця, за якою треба доглядати, крім того, має намір закінчити школу і поступити в училище (а.с.189 т.3).
Адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 в апеляції зазначає, що, на його думку, вирок місцевого суду відносно неповнолітнього ОСОБА_4 є суворим. Покликається на стан здоров"я підзахисного, який перебуває на спостереженні у Львівському обласному дитячому психоневрологічному диспансері з приводу розладів поведінки з переважанням порушень адаптації, але вже тривалий час позбавлений повноцінного лікування. Звертав увагу суду на позитивну поведінку неповнолітнього під час досудового та судового слідства, на важкі сімейні обставини в ОСОБА_4, на відсутність матеріальних претензій до нього з боку потерпілих. У зв"язку з чим просив оскаржуваний вирок змінити, застосувати до ОСОБА_4 положення ст. 75 КК України, встановивши йому іспитовий строк протягом 2 років (а.с. 192 т.3).
Засуджений ОСОБА_5 в своїй апеляції зазначає про те, що не погоджується з вироком відносно нього, оскільки ніякого мобільного телефону він не крав. В цьому він себе обмовив під фізичним та моральним тиском працівників Франківського РВ . міліції, але це не було враховано при винесенні вироку (а.с. 191 т.3).
Засуджений ОСОБА_6 в своїй апеляції зазначає про те, що судом першої інстанції обрано йому покарання занадто суворе, без врахування того, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, став на шлях виправлення, важких сімейних обставин. Просив вирок скасувати, призначити йому більш м"яке покарання у вигляді вже відбутого строку в умовах СІЗО (а.с. 199 т.3).
Засуджений ОСОБА_5 у своєму доповненні до апеляції від 24.07.2009 р. просив апеляційний суд пом"якшити йому остаточне покарання до 1 року 7 місяців позбавлення волі.
Прокурор Садлівський В.В. в порядку ст.355 КПК України вніс зміни та доповнення до своєї апеляції від 17.07.2009 р., яких зазначав про те, що місцевий суд при винесенні оскаржуваного вироку зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи, а також неправильно застосував кримінальний закон. Тому просив, з наведених підстав, вирок відносно ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 скасувати, а справу скерувати на новий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд, міркування захисників, законного представника та засуджених на підтримання доводів поданих апеляцій, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до повного задоволення, апеляція засудженого ОСОБА_6 - до часткового задоволення, а апеляції засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_4 та адвоката ОСОБА_2 до задоволення не підлягають з наступних мотивів.
Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції при розгляді даної кримінальної справи прийшов до висновку про те, що є правові підстави для закриття справи відносно ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_7 по окремих епізодах злочинної діяльності, де вартість викраденого чужого майна менша ніж 940 грн., що становить, на думку суду, податкову соціальну пільгу на 2009 рік і відповідно впливає на кваліфікацію дій засуджених та підсудного в 2007 році. Таке рішення прийнято місцевим судом у формі обвинувального вироку.
Аналізуючи зміст і форму прийнятого судового рішення, колегія суддів зазначає, що ні за формою, ні по суті таке рішення не відповідає вимогам закону.
Так, згідно ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року („Справа про зворотну дію кримінального закону в часі") зміна мінімального розміру заробітної плати відповідним нормативно-правовим актом не тягне за собою зміни диспозиції норми кримінального закону, зміст якої визначається із застосуванням такого розміру, тобто не тягне за собою зміни кваліфікуючих ознак злочинів і не має зворотної дії у часі.
Як вбачається з обвинувачення, в 2007 р. ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_7 таємно викрали камеру спостереження вартістю 710 грн., належну потерпілому ОСОБА_16, а ОСОБА_4 - майно потерпілого ОСОБА_8 вартістю 700 грн.
Оскільки вартість викраденого чужого майна становила більше, ніж розмір податкової соціальної пільги в 2007 році, яка складала 600 грн. (200 х 3), тому дії обвинувачених були правильно кваліфіковані за ознаками ст.185 ч.2 КК України.
З 01 січня 2009 року розмір податкової соціальної пільги змінився і складає 907 грн. 50 коп. (302, 50 х 3), але ця обставина не впливає на зміну кваліфікації дій засуджених та підсудного, тому висновок суду першої інстанції про закриття кримінальної справи по згаданим епізодам злочинної діяльності на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України є помилковим.
Крім того, закриття кримінальної справи - при наявності законних підстав здійснюється судом в порядку, передбаченому ст.ст. 248, 282 КПК України, шляхом винесення мотивованої постанови, а не обвинувального вироку.
Враховуючи наведене, колегія суддів прийшла до висновку про неправильне застосування кримінального закону, що призвело до винесення вироку відносно ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_7, яким не вирішені питання, передбачені ст.324 КПК України.
Викладене перешкоджає апеляційному суду постановити свій вирок.
Крім того, колегією суддів встановлено, що обвинувальний вирок відносно ОСОБА_5 по епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 не відповідає вимогам ст.334 КПК України, оскільки обґрунтовується переліком доказів по справі без розкриття їх змісту, v тому числі і визнавальними показаннями підсудного в суді, хоча такий заперечив свою участь у таємному викраденні мобільного телефону в потерпілого ОСОБА_10 за попередньою домовленістю з засудженим ОСОБА_4, який його обмовив.
Згідно вимог закону висновки суду щодо оцінки доказів мають бути викладені у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, а прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Таким чином колегія суддів прийшла до висновку, що вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ст. 185 ч.2 КК України слід вважати таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Враховуючи наведене колегія суддів задовольняє апеляцію прокурора по справі.
Керуючись ст.ст. 362, 366, 369, 371 КПК України, колегія суддів -
ухвалила:
Апеляцію прокурора Садлівського В.В. задоволити в повному обсязі, а апеляцію засудженого ОСОБА_6 - частково.
В задоволенні апеляцій засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_4 та адвоката ОСОБА_2 в інтересах останнього відмовити.
Вирок Франківського районного суду м. Львова від 16 квітня 2009 року відносно ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7 скасувати.
Справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.