Справа № 11 «а» 1849     Головуючий у 1 інстанції: Овсеп'ян T.B.

Категорія 307 ч.2 КК     Доповідач: Гладій С.В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА

УХВАЛА

 ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

16 жовтня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді -     Верховець Т.М.

суддів     Бартащук Л.В., Гладія С.В. прокурора     Пламадяли І.П.

засудженого     ОСОБА_2.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи та засудженого ОСОБА_2 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 липня 2009 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,   уродженець Амурської області РФ, українець, громадянин України, освіта неповна середня, офіційно не працюючий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрований АДРЕСА_1, проживаючий АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

-   засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі   з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві судові витрати за проведення по справі експертиз в сумі 1926 гривень 56 копійок.

Відповідно до вироку, ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні злочину у сфері обігу наркотичних засобів, скоєного за таких обставин.

У вересні 2007 року ОСОБА_2 перебуваючи в с Іваниця Ічнянського району Чернігівської області та виявивши дикоростучі кущі коноплі, висушив листя, подрібнив їх, тобто виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який розфасував в паперові згортки та перевіз в будинок АДРЕСА_2 де зберігав з метою збуту.

Реалізуючи свій злочинний намір, 17 серпня 2008 року близько 23 годин ОСОБА_2 в смт. Бортничі в м. Києві за 140 гривень збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс ОСОБА_3, який знаходився в двох паперових згортках та який в цей же день близько 23 годин 30 хвилин був в нього вилучений працівниками міліції, вагою, відповідно до висновку експертизи № 1819 від 19 вересня 2008 року, 8, 77 гр.

Він же, 19 серпня 2008 року, повторно, незаконно, зберігав при собі в трьох паперових згортках, з метою збуту, наркотичний засіб канабіс, з яким біля 20 годин 45 хвилин був затриманий та доставлений в чергову частину ТВМ-2 Шевченківського РУ ГУ МВС України по вул.  О Теліги, 43-А в м. Києві, де наркотичний засіб вагою 8, 93 гр. був вилучений.

Крім того, 19 серпня 2008 року при огляді місця проживання ОСОБА_2 по АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено тридцять три паперових згортки в яких знаходився, згідно висновку експертизи № 1822 від 25 вересня 2008 року, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 91, 05 гр.

В апеляції прокурора, який брав участь у справі, без оспорення доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_2, ставиться питання про скасування вироку у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості та про постановления нового вироку з призначенням ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 зазначає про безпідставність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, так як наркотичні засоби не збував, про відсутність в його діях кваліфікуючих ознак повторності та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, а тому просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії на ст. 309 КК України та з урахуванням даних за його особу і сімейного становища, із застосуванням ст. 69 КК України, пом'якшити призначене судом покарання.

 Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора Пламадялу І.П., який вважає апеляцію засудженого необгрунтованою та просить постановити новий вирок з призначенням засудженому зазначеного в апеляції покарання, засудженого ОСОБА_2 на підтримку своєї апеляції, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляції прокурора та вважає апеляцію засудженого такою, що підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 в незаконному зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, обґрунтований сукупністю досліджених в судовому засіданні й наведених у вироку доказів.

Колегія суддів критично відноситься до стверджень ОСОБА_2 в апеляції про те, що наркотичні засоби не збував, а зберігав для власного вживання, оскільки вони спростовуються доказами по справі.

Так, допитаний як в ході досудового слідства, так і в суді свідок ОСОБА_4, відносно якого справа за ст. 309 ч. 1 КК України, у відповідності до ч. 4 цієї статті, провадженням закрита, підтвердив, що 17 серпня 2008 року біля 23 годин в смт. Бортничі у м. Києві за 140 гривень придбав у ОСОБА_2 наркотичний засіб, який був розфасований у двох паперових згортках та який в цей же вечір в нього був вилучений працівниками міліції ( т. 2 а. с. 77-78).

Об'єктивно його свідчення підтверджуються протоколом вилучення від 17 серпня 2008 року у ОСОБА_4 двох паперових згортків з подрібненою речовиною рослинного походження та висновком судово-хімічної експертизи № 1819 від 19 вересня 2008 року, згідно якого вилучена речовина є наркотичним засобом - канабісом, вагою 8, 77 гр. ( т. 1 а. с. 17-18 ), а також протоколами вилучення у ОСОБА_2 18 серпня 2008 року 3 паперових згортків та 19 серпня 2008 року по місцю його проживання з будинку АДРЕСА_2 33 паперових згортків з наркотичним засобом -канабісом, вагою згідно експертиз, відповідно 8, 93 гр. та 91, 05 гр. ( т. 1 а. с. 70, 74, 83-85).

Окрім цього, про зберігання ОСОБА_2 наркотичного засобу з метою збуту та його збут безпосередньо свідчить розмір вилученого наркотичного засобу та його розфасування за вагою.

Безпідставними є також доводи засудженого в апеляції, що вилучений в нього наркотичний засіб не відноситься до особливо небезпечних.

 Як вбачається із висновків судово-хімічних експертиз № 1819 від 19 вересня 2008 року, № 1822 від 25 вересня 2008 року, № 3854 від 21 серпня 2008 року та № 3855 від 22 серпня 2008 року ( т. 1 а. с. 17-18, 83-85 ) вилучена у ОСОБА_4 та ОСОБА_2 речовина рослинного походження є наркотичним засобом - канабісом, який відповідно по списку № 1, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 « Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів », відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів.

Об'єктивно встановивши фактичні обставини по справі, суд вірно дії ОСОБА_2, який незаконно зберігав з метою збуту та збув особливо небезпечний наркотичний засіб, кваліфікував за ч. 2 ст. 307 КК України.

Разом з тим із обвинувачення засудженого за ч.2 ст. 307 КК України необхідно виключити кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно, оскільки його дії носять ознаки продовжуваного злочину, а тому апеляція засудженого в цій частині підлягає задоволенню.

Окрім цього по справі є не скасована постанова в. о. слідчого СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 28 вересня 2008 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_2 по фактам незаконного виготовлення, придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, до моменту збуту ним наркотичного засобу 17 серпня 2008 року ( т. 1 а. с. 92-93, 94-95 ), а тому вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 за придбання, виготовлення та перевезення з метою збуту наркотичного засобу - канабісу, що мало місце у відповідності до вироку у вересні 2007 року, на підставі п.11 ст. 6 КПК України, в порядку ст. 365 КК України, підлягає скасуванню із закриттям провадження в цій частині.

Однак не дивлячись на зменшення об'єму обвинувачення, колегія суддів не вбачає підстав, як для пом'якшення призначеного ОСОБА_2 покарання, так і для обрання йому більш суворішого покарання, оскільки воно є мінімальним передбаченим санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, призначене з урахуванням характеру та тяжкості вчиненого ним злочину, даних за його особу, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України.

За відсутністю по справі обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_2 злочину, колегія суддів не знаходить підстав для застосування до нього ст. 69 КК України та вважає, що саме призначене засудженому покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

 За таких обставин апеляція прокурора та засудженого ОСОБА_5 в частині призначеного засудженому покарання задоволенню не підлягають.

З урахуванням наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів , -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, - залишити без задоволення

Апеляцію     засудженого     ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок суду змінити. Виключити із кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно.

В порядку ст. 365 КПК України, вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 за незаконне придбання, виготовлення, перевезення та зберігання наркотичного засобу - канабісу за період з вересня 2007 року по 17 серпня 2008 року - скасувати, а провадження по справі в цій частині, на підставі ст. 6 п. 11 КПК України, - закрити, за наявності по тому ж факту не скасованої постанови слідчого про відмову в порушенні кримінальної справи.

В іншій частині вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 липня 2009 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін.