АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-а- 1146

 Категорія КК: ч. 2 ст. 307

 Головуючий у першій інстанції Чаус М. О.

 Доповідач Матієк Т.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справа х Апеляційного суду м. Києва у складі: головуючого - судді - Григор’євої І.В., суддів - Матієк Т.В., Лагнюка М. М., за участю прокурора - Карпука Ю.А., захисника - ОСОБА_2,

засуджених - ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією зі змінами до неї прокурора Постемської Ю.Ф., яка брала участь у розгляді справи в суді першої інстанції, та апеляцією захисника засудженої ОСОБА_3 - ОСОБА_2 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 грудня 2008 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, українець, громадянин України, освіта неповна середня, неодружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 (п/б), раніше судимий:

12.06.1991 року Бориспільського районного суду Київськоїобласті за ч. 2 ст. 140 КК України на 2 роки 6 місяцівпозбавлення волі;

13.04.1992 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 215-3, ч. 3 ст. 215, ст. 42 КК України на 8 роківпозбавлення волі;

4.10.1995 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1

 ст. 229-6 КК України на 2 роки позбавлення волі;

30.04.1999 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2

 ст. 229-6, ст. 43 КК України на 4 роки позбавлення волі;

18.08.2003 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2

 ст. 309 КК України на 2 роки 4 місяці, звільнений з місць

позбавлення волі 16.09.2004 року по відбуттю строку покарання,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією

всього належного йому майна.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженка с Пролетарське Стародубського району Брянської області (Російська Федерація), росіянка, громадянин України, освіта середня, одружена, працює комірником в ТОВ «Західна фінансова група», зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судима,

засуджена за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією

всього належного їй майна.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженець м. Києва, українець, громадянин України, освіта середня, одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,

засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Як встановив суд, ОСОБА_5 16.12.2007 року близько 12 год. 00 хв. з метою незаконного збуту наркотичних засобів, перебуваючи біля АДРЕСА_1 в м. Києві, підійшов до громадянина ОСОБА_6, який передав ОСОБА_5. гроші в сумі 80 грн. для придбання наркотичного засобу -ацетильованого опію.

Отримавши гроші, ОСОБА_5 за попередньою домовленістю з ОСОБА_3 підійшов до вікна АДРЕСА_1, яка розташована на першому поверсі вказаного будинку, та передав у вказане вікно останній, яка проживала у вказаній квартирі, гроші в сумі 80 грн., після чого ОСОБА_3 збула йому одноразовий медичний шприц об’ємом 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, вагою в перерахунку на суху речовину 0, 07 г, який ОСОБА_5 став зберігати при собі з метою подальшого збуту ОСОБА_6

В той же день близько 12 год. 07 хв., знаходячись біля АДРЕСА_1 в м. Києві, ОСОБА_5 незаконно збув ОСОБА_6 за 80 грн. одноразовий медичний шприц об’ємом 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, вагою в перерахунку на суху речовину 0, 07 г.

Того ж дня близько 12 год. 50 хв. в приміщенні ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві по вул. Каунаській, 14/1 в м. Києві працівниками міліції в присутності понятих було вилучено у ОСОБА_6 одноразовий медичний шприц об’ємом 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, вагою в перерахунку на суху речовину 0, 07 г, який останній придбав у ОСОБА_5 під час оперативної закупки.

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_5 26.12.2007 року близько 21 год. 45 хв. повторно з метою незаконного збуту наркотичних засобів, перебуваючи біля АДРЕСА_1 в м. Києві, підійшов до громадянина ОСОБА_6, який передав ОСОБА_5. гроші в сумі 80 грн. для придбання наркотичного засобу - ацетильованого опію.

Отримавши гроші, ОСОБА_5 за попередньою домовленістю з ОСОБА_3 підійшов до вікна АДРЕСА_1, яка розташована на першому поверсі вказаного будинку, та передав у вказане вікно останній, яка проживала у вказаній квартирі, гроші в сумі 80 грн., після чого ОСОБА_3 збула йому одноразовий медичний шприц об’ємом 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, вагою в перерахунку на суху речовину 0, 05 г, який ОСОБА_5 став зберігати при собі з метою подальшого збуту ОСОБА_6

В той же день близько 21 год. 45 хв., знаходячись біля АДРЕСА_1 в м. Києві, ОСОБА_5 повторно незаконно збув ОСОБА_6 за 80грн. одноразовий медичний шприц об’ємом 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, вагою в перерахунку на суху речовину 0, 05 г.

Того ж дня близько 22 год. 30 хв. в приміщенні ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві по вул. Каунаській, 14/1 в м. Києві працівниками міліції в присутності понятих було вилучено у ОСОБА_6 одноразовий медичний шприц об’ємом 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, вагою в перерахунку на суху речовину 0, 05 г, який останній придбав у ОСОБА_5 під час оперативної закупки.

Крім того, ОСОБА_5 13.02.2008 року близько 15 год. 20 хв. з метою повторного незаконного збуту наркотичних засобів, перебуваючи біля АДРЕСА_1 в м. Києві, підійшов до громадянина ОСОБА_6, який передав ОСОБА_5. гроші в сумі 100 грн. для придбання наркотичного засобу -ацетильованого опію.

Отримавши гроші, ОСОБА_5 за попередньою домовленістю з ОСОБА_3 підійшов до вікна АДРЕСА_1, яка розташована на першому поверсі вказаного будинку, та передав у вказане вікно останній, яка проживала у вказаній квартирі, гроші в сумі 100 грн., після чого ОСОБА_3 збула йому одноразовий медичний шприц об’ємом 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, вагою в перерахунку на суху речовину 0, 06 г, який ОСОБА_5 став зберігати при собі з метою подальшого збуту ОСОБА_6

В той же день близько 15 год. 25 хв., знаходячись в під’їзді № 3 будинку № 6а по вул. Юності в м. Києві, ОСОБА_5 повторно незаконно збув ОСОБА_6 за 100 грн. одноразовий медичний шприц об’ємом 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, вагою в перерахунку на суху речовину 0, 06 г.

Того ж дня близько 16 год. 20 хв. в приміщенні ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві по вул. Каунаській, 14/1 в м. Києві працівниками міліції в присутності понятих було вилучено у ОСОБА_6 одноразовий медичний шприц об’ємом 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, вагою в перерахунку на суху речовину 0, 06 г, який останній придбав у ОСОБА_5 під час оперативної закупки.

Крім того, ОСОБА_5 13.02.2008 року близько 15 год. 20 хв. з метою повторного незаконного збуту наркотичних засобів, перебуваючи біля АДРЕСА_1 в м. Києві, підійшов до громадянки ОСОБА_7, яка передала ОСОБА_5 гроші в сумі 100 грн. для придбання наркотичного засобу -ацетильованого опію.

Отримавши гроші, ОСОБА_5 за попередньою домовленістю з ОСОБА_3 підійшов до вікна АДРЕСА_1, яка розташована на першому поверсі вказаного будинку, та передав у вказане вікно останній, яка проживала у вказаній квартирі, гроші в сумі 100 грн., після чого ОСОБА_3 збула йому одноразовий медичний шприц об’ємом 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, вагою в перерахунку на суху речовину 0, 02 г, який ОСОБА_5 став зберігати при собі з метою подальшого збуту ОСОБА_7

В той же день близько 15 год. 25 хв., знаходячись в під’їзді № 3 будинку № 6а по вул. Юності в м. Києві, ОСОБА_5 повторно незаконно збув ОСОБА_7 за 100 грн. одноразовий медичний шприц об’ємом 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, вагою в перерахунку на суху речовину 0, 02 г, після чого остання була затримана працівниками міліції, які в присутності понятих виявили та вилучили у ОСОБА_7 одноразовий медичний шприц об’ємом 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом -ацетильованим опієм, вагою в перерахунку на суху речовину 0, 02 г.

ОСОБА_4 у невстановленої досудовим слідством особи, у невстановлений досудовим слідством час придбав для особистого вживання без мети збуту одноразовий медичний шприц ємкістю 20 мл та медичну пляшку з прозорого скла, коричневого кольору об’ємом 100 мл, в яких знаходився наркотичний засіб - опій ацетильований, який останній зберігав за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 для власного вживання, без мети збуту.

13.02.2008 року близько 21 год. 40 хв. під час проведення обшуку у вищевказаній квартирі працівниками міліції в присутності понятих на холодильнику в кухні було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц ємкістю 20 мл з наркотичним засобом - опієм ацетильованим, вагою в перерахунку на суху речовину 0, 59 г, та на другій полиці холодильника було виявлено та вилучено медичну пляшку з прозорого скла, коричневого кольору об’ємом 100 мл, в якій знаходився наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину 9, 35 г, які ОСОБА_4 придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно Постанови КМУ від 6.05.2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» опій

(ацетильований), (Таблиця 1, список 1), віднесений до особливо небезпечних

наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В апеляції прокурор просив вирок суду в частині призначеного усім засудженим покарання скасувати у зв’язку з м’якістю призначеного кожному із засуджених покарання, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та даним про особи засуджених. Апелянт вказує, що суд при призначенні покарання, , не врахував те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_5 вчинили декілька епізодів тяжких злочинів, пов’язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, ОСОБА_5 раніше судимий, всі засуджені свою вину не визнали, щиро не розкаялися, на момент вчинення злочинів не працювали та відсутність обставин, що пом’якшують покарання засуджених. У зв’язку з цим, прокурор просив призначити ОСОБА_5 та ОСОБА_8 кожному покарання за ч.2 ст. 307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного майна, ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі.

У змінах до апеляції прокурор просив вирок суду щодо ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 скасувати у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особи засуджених внаслідок м’якості, а також однобічністю і неповнотою судового слідства, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд. Апелянт підтримав доводи, викладені в апеляції щодо м’якості призначеного кожному із засуджених покарання. Крім того прокурор зазначає, що в ході судового слідства не була перевірена версія ОСОБА_3 щодо її непричетності до вчинених злочинів та інші доводи засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_4, що свідчить про неповноту судового слідства.

В апеляції захисник засудженої ОСОБА_3 просить вирок суду щодо ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_3 закрити, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, відсутність у справі доказів на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України. На думку апелянта, показання свідка ОСОБА_10, надані в ході судового та досудового слідства щодо причетності ОСОБА_3 до збуту наркотику ОСОБА_5 13.02.2008 року, є суперечливими, проте суд не усунув протиріччя в даних показаннях та не навів мотиви чому він бере до уваги показання вказаного свідка в суді та відкидає його показання на досудовому слідстві. Також, захисник вважає, що вказаний свідок є зацікавленою особою, працівником міліції, який приймав участь у здійсненні контрольної закупівлі. Інші свідки, працівники міліції, є також зацікавленими особами, тому їх показання є неналежними доказами. Інших доказів передачі ОСОБА_3 13.02.2008 року коштів за збут наркотичних засобів у справі немає, доказів причетності ОСОБА_3 до вчинення збуту наркотичних засобів 16.12.2007 року та 26.12.2007 року взагалі відсутні. Крім того, захисник зазначає, що обшук в квартирі ОСОБА_3 проводився через 8 годин з моменту передачі мічених коштів ОСОБА_6 і також вказує про те, що сліди порошку на руках ОСОБА_3 виникли в результаті того, що під час обшуку їй одразу були надягнуті наручники. Апелянт вважає, що висновки суду не підтверджуються зібраними та дослідженими в суді доказами.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача із змінами та просив її задовольнити, а апеляцію захисника просив задовольнити частково, в частині скасування вироку, пояснення захисника, який підтримав подану ним апеляцію, а апеляцію прокурора із змінами просив залишити без задоволення, пояснення засуджених, які підтримали апеляцію захисника, а апеляцію прокурора із змінами просили не задовольняти, виступи учасників процесу в судових дебатах та останнє слово засуджених, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора із змінами до апеляції та захисника слід задовольнити частково, вирок суду скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд, виходячи з наступного.

Колегія суддів вважає, що при розгляді даної кримінальної справи суд допустив порушення вимог п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 367 КПК України.

Так, відповідно до п.1 ч. 1 ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни вироку є однобічність та неповнота судового слідства.

Як вбачається з протоколу судового засідання, підсудні ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 винними у вчиненні інкримінованих злочинів не визнали. Зокрема, ОСОБА_3 зазначила, що 16.12.2007 року та 26.12.2007 року вона не знаходилася вдома, була в м. Борисполі, де доглядала хвору матір. Разом з тим, суд алібі ОСОБА_3 не перевірив, не дав цим обставинам оцінку, чим порушив її право на захи ст.

Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою доводи підсудних про застосування до них недозволених методів слідства, що також є порушенням їх права на захи ст. Більш того, в ході проведення досудового слідства були неправильно постановою слідчого від 12.05.2008 року виділені для додаткової перевірки матеріали стосовно дій ст. оу ВБНОН Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_10 і направлені прокурору Дніпровського району м. Києва для проведення додаткової перевірки і прийняття рішення згідно чинного законодавства (т.2 а.с. 384-1, 384-3). Разом з тим ні суд, ні прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, ні державний обвинувач не звернули уваги на відсутність у справі прийнятого щодо ст. оу ВБНОН Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_10 рішення, не витребували вказане рішення. У обвинувальному вироку суду відсутні висновки щодо безпідставності вказаних пояснень підсудних про застосування до них недозволених методів слідства, що є істотним порушенням вимог КПК України, що тягне скасування судового рішення (п. 3 ч. 1 ст. 370 КПК України).

Крім того, суд першої інстанції належним чином не перевірив й доводи усіх підсудних про фальсифікацію даної кримінальної справи і порушень законності під час проведення оперативних закупівель 16.12.2007 року, 26.12.2007 року та 13.02.2008 року.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Без її заведення проводити такі заходи заборонено. У матеріалах кримінальної справи немає відомостей про проведення таких дій щодо ОСОБА_5 Зокрема, у постановах про оперативну закупівлю наркотичних засобів від 23.11.2007 року ( т.1 а.с. 21, 51, 79) вказано про те, що підставами для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин були розглянуті начальником ВБНОН Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві матеріали повідомлення, заяви, тощо. Посилання на наявність оперативно-розшукової справи у цих постановах відсутня. Тому суд першої інстанції був зобов’язаний витребувати вказані дані, перевірити законність проведенні оперативних закупівель по кожному епізоду злочинної діяльності відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року, наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України та Державної податкової адміністрації України від ЗОЛ 1.2001 року «Про затвердження Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» та дати належну юридичну оцінку щодо допустимості, достатності та достовірності зібраних органом досудового слідства доказів.

Наведені обставини свідчать про те, що суд поверхово перевірив зібрані органом досудового слідства докази та в порушення ст. 323 КПК України не прийняв усіх передбачених законом заходів для повного, всебічного та об’єктивного розгляду всіх обставин справи. Про це свідчать й інші обставини, а саме: поверховий, незмістовний та неналежний допит в судовому засіданні підсудних та свідків.

Так, зокрема, як вбачається з протоколу судового засідання, підсудні не визнали себе винними в інкримінованих злочинах. Тому суд першої інстанції зобов’язаний був при наявності істотних суперечностей між показаннями, які підсудні давали в суді і під час досудового слідства, оголосити їх показання на досудовому слідстві та з’ясувати причини цих суперечностей відповідно до ст. 301 КПК України, але цього не зробив.

Навпаки, що стосується допитаних в судовому засідання свідків, працівників міліції та понятих, то суд оголосив показання лише одного свідка Стригунова СС, які він давав в ході досудового слідства (т.2 а.с. 512). Разом з тим при допитах, зокрема, свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 показання цих свідків, які вони давали на досудовому слідстві, суд не оголошував та не досліджував, та безпідставно навів їх у вироку суду та дав їм оцінку (т.2 а.с. 494-537).

Слід зазначити й про те, що при допиті вищевказаних свідків, понятих, суд допустив неповноту дослідження обставин, свідками яких ці особи були. Зокрема, зміст показань свідків, понятих, ОСОБА_15, ОСОБА_22 (т.2 а.с. 511), ОСОБА_13. (т. 2 а.с. 508-509), які викладені у протоколі судового засідання, складаються з одного речення, з якого не можливо встановити обставини подій, очевидцями яких вони були, коли і де ці події відбувалися. При таких обставинах з метою встановленні істини по справі, відповідно до вимог ст. п.1 ч. 1 ст. 306 КПК України суд повинен був поставити на обговорення питання про оголошення показань цих свідків, які вони давали на досудовому слідстві та оголосити їх, усунувши істотні суперечності та неповноту дослідження обставин справи, а при необхідності надати цим свідками протоколи процесуальних дій з їх участю, з метою підтвердження або спростування викладених у цих протоколах обставин. Проте суд цього не зробив та виклав у вироку показання свідків, які вони в суді не давали, а давали на досудовому слідстві, та які, як вказано вище в ухвалі, судом не оголошувалися та не досліджувалися.

Зазначені обставини свідчать про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та про порушення судом вимог ст. 369 КПК України.

Доводи захисника в частині порушень при допиті свідка ОСОБА_10 заслуговують на увагу з вищевказаних мотивів, оскільки суд не тільки не зазначив, чому бере до уваги показання цього свідка в суді та не бере до уваги його показання на досудовому слідстві, а й не оголошував та не досліджував показання свідка ОСОБА_10 на досудовому слідстві.

Приймаючи до уваги те, що судом першої інстанції не були перевірені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи та встановлення істини по справі, колегія суддів позбавлена можливості усунути зазначену неповноту і неправильність судового слідства. Тому вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду. При новому судовому розгляді слід повно, всебічно та об’єктивно встановити обставини справи, прийняти законне та обгрунтоване судове рішення.

Доводи прокурора про м’якість призначеного ОСОБА_5, ОСОБА_3. та ОСОБА_9 покарання підлягають перевірці при новому судовому розгляді справи із врахуванням обсягу обвинувачення, при умові, що воно буде визнано судом доведеним, даних про особи винних та обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання, тому апеляція прокурора із змінами підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію із змінами прокурора Постемської Ю.Ф., яка приймала участь у розгляді справи судом першої інстанції, та апеляцію захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 грудня 2008 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4 залишити без зміни у виді тримання під вартою.