апеляційний суд міста києва
Справа № 11-а-1248
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
Головуючий в першій інстанції Валігура Д.М.
Доповідач Єленіна Ж. М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справа х Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді МатієкТ.В.,
суддів Єленіної Ж.М, Єфімової О.І.,
за участю прокурора Карпука Ю.А.,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляцію прокурора Куца О. О., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 04 лютого 2009 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с Біляєвка, Біляєвського району, Одеської області, українця, громадянина України, що має середню спеціальну освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого 11 червня 2001 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за cm. 229-1 ч. 2 КК України I960 року на два роки шість місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування покарання, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового злочину, та виконає покладені на нього обов’язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, і періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої системи.
Як визнав суд, ОСОБА_3 , 20 жовтня 2008 року приблизно о 16:00, перебуваючи на АДРЕСА_2, переслідуючи мету незаконного виготовлення, придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, для власного вживання, назбирав на полі нарослі нарковмісних рослин - канабісу, таким чином здійснивши незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, які були сухими, після чого шляхом перетирання вручну подрібнив їх, таким чином здійснивши незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, довівши парослі наркотиковмісних рослин до стану, що дає змогу використовувати їх як наркотичний засіб, та помістив до згортку з газетного паперу і поклав до сумки, яка була при ньому, та почав незаконно зберігати при собі. Цього ж дня, 20 жовтня 2008 року, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_3 пішки направився до автостанції, яка розташована по АДРЕСА_3, звідки приблизно о 19:15 год. На автобусі сполученням «Ізмаїл-Київ» поїхав у м. Київ, куди прибув 21 жовтня 2008 приблизно о 6:00, здійснивши незаконне перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу. Далі вийшовши з автобусу на станції «Центральний автовокзал» по проспекту Науки, 2/1 у м. Києві, яка розташована біля станції метро «Либідська» на пл.. Дзержинського у м. Києві, він пішки направився до метро. Цього ж дня, 21 жовтня 2008 року приблизно о 6:30 він був затриманий працівником міліції у вестибюлі станції метро «Либідська» у м. Києві, в результаті поверхового огляду у нього було виявлено та вилучено з сумки, яка була при ньому, згорток з газетного паперу, в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс, маса у висушеному стані якого становила 8, 2 г.
В апеляційному поданні прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити. Не погоджуючись з тими висновками суду, про які сам в судових дебатах в суді першої інстанції просив як щодо кваліфікації, так і щодо покарання засудженого, вказує на необхідність виключити з вступної частини вироку посилання суду на наявність у ОСОБА_3 судимості, і як наслідок внести зміни до кваліфікації діяння, виключивши кваліфікуючу ознаку злочину повторність. Кваліфікувати дії засудженого за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, перевезення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. Призначити ОСОБА_3 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання з іспитовим строком два роки і з покладенням обов’язків згідно ст. 76 КК України.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції при постановленні вироку відповідно до п. 6 ст. 55 КК 1960 року не врахував, що особи засуджені до позбавлення волі на строк, не більше трьох років, якщо вони потягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинили новий злочин вважаються такими, що не мають судимості. Як вбачається з матеріалів кримінальної справи ОСОБА_3 після відбуття покарання за злочин передбачений ч.2 ст. 229-1 КК 1960 року до кримінальної відповідальності не притягався.
А отже прокурор вказує, що покарання призначене Голосіївським районним судом не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи прокурора, колегія суддів уважає, що подання підлягає задоволенню.
В основу вироку суд першої інстанції поклав показання засудженого про те, що він незаконно придбав, виготовив наркотичний засіб - канабіс і зберігаючи його при собі незаконно перевіз на міжміському транспорті в м. Київ, де його і було затримано, а наркотичний засіб - канабіс вилучено. На прохання ОСОБА_3 на підставі ч. 3 ст. 299 КПК України інші докази судом не досліджувались. Це дало підстави суду дійти обгрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_3 у незаконному придбанні, виготовленні, перевезенні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту Водночас його дії кваліфіковані судом першої інстанції неправильно.
Згідно з положенням ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, із дня набрання обвинувальним вироком законної сили і до її погашення. В такому випадку погашена судимість не тягне за собою правових наслідків у разі вчинення нового злочину.
Відповідно до п. 11 Розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК України 2001 року правила встановлені Кримінальним кодексом 1960 року щодо погашення судимості, поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом (1 вересня 2001 року) за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом’якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб.
А відповідно до п. 5 ст. 55 КК 1960 року такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк не більше трьох років, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину. ОСОБА_3 ж був засуджений лише 21 червня 2001 року Вознесеньським міськрайсудом Миколаївської області і до 20 жовтня 2008 року його судимість була погашена (а. с. 73, 76).
За таких обставин суд необгрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_3 за ознакою повторності, оскільки мав керуватися положенням ч. 4 ст. 32 КК України.
З огляду на зазначене вирок суду щодо ОСОБА_3 слід змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, виключивши з вступної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_3
У зв’язку зі зменшенням суспільної небезпечності вчинене покарання, призначене ОСОБА_3 слід пом’якшити, призначивши його на підставі ст. 65 КК України із урахуванням особи винного та обставин справи, в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія, суддів
УХВАЛИЛА:
апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 04 лютого 2009 року щодо ОСОБА_3 змінити.
Дії ОСОБА_3 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Призначити ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 309 КК України два роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину, та виконає покладені на нього обов’язки.
В силу ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_3 обов’язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, і періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
Виключити з вступної частини вироку посилання суду на те, що ОСОБА_3 є особою, яка має судимість: 11 червня 2001 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ст. 229-1 ч. 2 КК України 1960 року.
В решті цей вирок залишити без зміни.