Справа № 11 -114/09 р.

Категорія ст. 121 ч. 1 КК України

Головуючий 1 інстанції суддя Безпрозванний О.В.

Доповідач апеляційної інстанції суддя Гребенюк В.І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2009 року Колегія суддів судової палати з кримінальних

справ апеляційного суду Миколаївської області в складі:

Головуючої - судді Погорєлової Г. М.

Суддів Тимошевського В.П.

Гребенюк В.І. За участю прокурора Якименка О.П.

захисника ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_4 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 грудня 2008 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця АДРЕСА_1 громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_2, раніше судимого:

1.   1)     11.07.1995 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 140 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився по амністії 27.07.1997 року;

2.   2)     17.08.2000 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 140, ст. 45 КК України до 2 років позбавлення волі, умовно з іспитовим строком 2 роки;

3.   3)     18.12.2000 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. ст. 141 ч. 2, 43 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 01.04.2003 року умовно - достроковий на 11 місяців 6 днів;

4.   4)     31.03.2008 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі; -..

- засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України (за сукупністю злочинів) до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31.03.2008 року і остаточно визначено ОСОБА_4 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, обчислюючи строк відбування покарання з 27 лютого 2008 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь фінансового відділу Миколаївського міськвиконкому на відшкодування вартості стаціонарного лікування постраждалого ОСОБА_5 -1762 грн. 32 коп.

Згідно вироку ОСОБА_4 визнаний винним і засуджений за те, що він 26.02.2008 року близько 16.20 год. біля бару "Портовий" по вул. Південній, 35 в м. Миколаєві в стані алкогольного сп’яніння на грунті раптово виниклих неприязних особистих стосунків наніс ОСОБА_5 удар кухонним ножем в живіт, заподіявши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення черевної порожнини з пораненням печінки.

Захисник ОСОБА_3 та засуджений ОСОБА_4 в апеляціях просять вирок змінити, перекваліфікувавши дії засудженого з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 ЇСК України з призначенням покарання, не пов’язаного з позбавленням волі. Посилаються на відсутність доказів на підтвердження умислу ОСОБА_4 на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Стверджують, що умислу щодо нанесення тілесних ушкоджень потерпілому у засудженого не було, і виходячи з бару ніхто не бачив в нього ножа, а удар потерпілому він наніс випадково під час викручування з рук ОСОБА_5, який його утримував ззаду. Також вважають показання потерпілого сумнівними, посилаючись на те, що він був допитаний вранці наступного дня після операції, що є фізично неможливим, оскільки він перебував в реанімації під впливом наркотичних препаратів, а в його крові був виявлений алкоголь.

Засуджений ОСОБА_4 також посилається не взяття судом до уваги того, що після вчинення ним злочину, йому було зроблено тяжку операцію по видаленню селезінки та було встановлено, що травму він отримав в результаті нанесення йому ударів тупим твердим предметом.

Крім того, захисник ОСОБА_3 вважає, що вирок суду суперечить матеріалам досудового та судового слідства в частині спричинення засудженим тілесних ушкоджень потерпілому на грунті раптово виниклих неприязних особистих відносин, оскільки, на його думку, це не знайшло свого підтвердження. Вважає підтвердженнями спричинення засудженим ОСОБА_4 ОСОБА_5 тілесного ушкодження з необережності: щире каяття засудженого та сам факт спричинення лише одного ножового поранення потерпілому; а також дані відтворення обстановки та обставин вчинення злочину і показання лікаря - експерта щодо того, що тілесні ушкодження у потерпілого могли утворитися від нанесення удару як за показами потерпілого, так і за показами засудженого. При цьому посилається на безпідставність відмови судом у виклику свідка ОСОБА_6 для з’ясування всіх обставин механізму спричинення тілесних ушкоджень.

Водночас не погоджується з висновком суду щодо фізичного здоров’я засудженого при наявності в матеріалах справи даних про спричинення ОСОБА_4 працівниками міліції тілесних пошкоджень і проведення йому операції по видаленню селезінки та дренування черевної порожнини. А також вважає, що на винесення вироку повинні впливати тільки обставини вчиненого діяння і наявні докази вини, а не судимості ОСОБА_4

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_2 на підтримку апеляцій, думку прокурора Якименка О.П. про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає їх підлягаючими частковому задоволенню з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що висновки суду про доведеність винності ОСОБА_4 у спричиненні ОСОБА_5 умисного тяжкого тілесного ушкодження, а також кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України відповідають фактичним обставинам справи, які грунтуються на зібраних у справі та ретельно досліджених в судовому засіданні доказах.

Доводи, викладені в апеляціях захисника та засудженого ОСОБА_4 про відсутність умислу у засудженого на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, а також про невірну оцінку судом зібраних по справі доказів є безпідставними, оскільки суперечать встановленим по справі обставинам.

З вироку видно, що суд дав оцінку аналогічним твердженням захисника ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_4, і вказав, що ОСОБА_4 своїми умисними діями спричинив тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_5

Так, мотивуючи висновки про винність засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд обгрунтовано послався на показання потерпшого ОСОБА_5, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, експерта ОСОБА_6

Так, згідно показань потерпілого ОСОБА_5 в судовому засіданні та його перевірених судом показань під час досудового слідства, 26.02.2008 року з 14.00 год. він розпивав спиртні напої в барі «Портовий». Близько 16.00 год. побачив біля барної стійки ОСОБА_4, який розмахував ножем. Підійшов і зробив останньому зауваження з цього приводу. Після цього вони разом випили спиртного і вийшли на вулицю покурити. ОСОБА_4 знов дістав ніж, на що він йому знову зробив зауваження. Допаливши сигарету, зібрався заходити в бар, але в цей момент ОСОБА_4 завдав йому удару ножем в живіт і пішов у напрямку вул. Чайковского. Він зайшов в бар і знепритомнів. Опритомнів в лікарні (а. с. 178 - 179, 21, 35 відповідно).

Показання потерпшого в частині дати, часу, місця та обставин поводження ОСОБА_4 з ножем в барі, відношення потерпшого до цієї поведінки засудженого, подій після отримання потерпшим поранення, узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_7, згідно яких вона працює барменом в барі «Портовий». 26.02.2008 року ОСОБА_4 при вході в бар діставав та знов ховав ніж, який потім сховав в рукав. Побачивши це, ОСОБА_5 зробив йому зауваження. Після цього вони обидва вийшли на вулицю, через деякий час ОСОБА_5 повернувся до бару з ножовим пораненням і вони викликали «Швидку допомогу». Близько 17.00 год. до бару знов прийшов ОСОБА_4 Бачила, як ОСОБА_4 передав ніж ОСОБА_9 на вулиці. Потім вони знов вживали спиртні напої в барі. ОСОБА_4 також ходив по залу бару і казав знайомим, що підрізав людину. Згодом приїхали працівники міліції, яким вона повідомила на їх питання, що саме ОСОБА_4 поранив ОСОБА_5 (а. с 189 -191, 22).

Крім того, сам засуджений ОСОБА_4 під час судового слідства не заперечував, що 26.02.2008 року перебував в стані алкогольного сп’яніння в барі «Портовий», де між ним і потерпілим виник конфлікт, в зв’язку з яким вони вийшли на вулицю, де він поранив потерпілого ножем, який був у нього в рукаві (а. с. 172 -175).

Зауважень на протокол судового засідання від засудженого та його захисника у встановленому законом порядку не надходило.

Ці пояснення щодо конфлікту з потерпілим ОСОБА_4 підтвердив під час очної ставки між ним та потерпілим ОСОБА_5 17.04.2008 року в присутності свого захисника (а. с. 86).

Зазначене спростовує доводи апелянта ОСОБА_3 про помилковість висновку суду та відсутність доказів спричинення засудженим тілесних ушкоджень потерпілому на грунті раптово виниклих неприязних особистих відносин, оскільки саме цей конфлікт і став підгрунтям для раптового виникнення неприязних особистих відносин з боку ОСОБА_4 до ОСОБА_5

Показання свідка ОСОБА_7 в частині дати, часу, місця та обставин подій після поранення ОСОБА_5, узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_8 (бармена бару «Портовий»), яка підтвердила, що 26.02.2008 року ОСОБА_5 був у барі з 14.00 год., а близько 16.00 год., повернувшись з вулиці, сказав, що його поранили. Побачивши поранення, вона викликала «Швидку допомогу». Пізніше від ОСОБА_7 дізналася, що ОСОБА_5 підрізав ОСОБА_4 (а. с. 187 -189, 23).

Показання свідка ОСОБА_7 в частині дати, часу, місця та обставин передачі ножа та його опису, узгоджуються також з показаннями свідка ОСОБА_9, який підтвердив, що 26.02.2008 року під час вживання спиртного в барі «Портовий» ОСОБА_4 передав йому ніж і попросив потримати його у себе поки він вийде покурити. Згодом приїхала міліція і їх затримали, після чого дізнався, що ОСОБА_4 когось підрізав. В міліції у нього був вилучений переданий йому ОСОБА_4 ніж (а. с. 180 -181).

Показання зазначеного свідка узгоджуються з даними протоколу адміністративного затримання від 26.02.2008 року, згідно якого у’ ОСОБА_9 був вилучений кухонний ніж (а. с. 13).

Вищевикладені пояснення потерпілого ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_4, свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині локалізації тілесного ушкодження у потерпілого узгоджуються з даними висновку судово - медичної експертизи № 675 від 19.03.2008 року, згідно яких у ОСОБА_5 було виявлено тілесне ушкодження у вигляді проникаючого поранення черевної порожнини з пошкодженням правої частки печінки і внутрішньочеревною кровотечею, яке могло утворитися 26.02.2008 року в результаті одноразової дії колюче - ріжучого предмету, не виключено клинка ножа при зануренні в тіло людини, і яке відноситься до категорії тяжких за ознакою небезпеки для життя (а. с. 63).

Згідно перевірених судом показань експерта ОСОБА_6 під час досудового слідства, виявлені у потерпілого тілесні ушкодження більш вірогідніше утворилися за обставин, на які вказує потерпілий ОСОБА_5 Проте, повністю виключити утворення цих ушкоджень за обставин, вказаних обвинуваченим, не можна, оскільки в медичній документації не описаний хід раневого каналу (а. с. 85).

Але такий механізм (вказаний обвинуваченим) суперечить сукупності наведених вище доказів.

Оцінивши сукупність вищезазначених доказів, суд прийшов до вірного висновку, що ОСОБА_4 умисно спричинив потерпілому ОСОБА_5 тяжке тілесне ушкодження, і вірно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 121 КК України.

Таким чином, висновок суду про доведеність винності ОСОБА_4 у вчиненні зазначеного злочину є обгрунтованим і відповідає сукупності досліджених по справі доказів.

Відповідно до п. 22 Постанови Пленуму верховного Суду України № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» питання про умисел винного вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуються спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізація поранень та інших тілесних ушкоджень, причин припинення злочинних дій, поведінка винного і потерпілого, їх стосунки, що і врахував суд першої інстанції при постановленні вироку.

Доводи засудженого та захисника про бійку засудженого з невстановленими особами біля бару 26.02.2008 року під час якої потерпілий ОСОБА_5 тримав ОСОБА_4, безпідставні, оскільки зазначене не знайшло свого підтвердження в матеріалах справи і не відповідає дійсності.

Також необгрунтованими є і посилання засудженого на проведену йому операцію по видаленню селезінки після вчинення ним злочину, та висновок про отримання ним травми в результаті нанесення йому ударів тупим твердим предметом, як на підтвердження його версії про бійку з невстановленими особами біля бару 26.02.2008 року, оскільки це спростовується матеріалами справи.

Так, з даних акту судово - медичного дослідження № 582 від 05.03.2008 року вбачається, що ОСОБА_4 експерту пояснив, що 26.02.2008 року близько 17.00 год. ОСОБА_5 біля бару вдарив його декілька раз в обличчя, у відповідь на що він вдарив його ножем. Також пояснив, що відразу після цього був затриманий працівниками міліції і доставлений в опорний пункт, де співробітник міліції наносив йому удари гумовою дубинкою по спині і в живіт. Про спричинення зазначених ушкоджень, з приводу яких засуджений був прооперований, саме працівниками міліції при затриманні, засуджений повідомляв і лікарям ЛШМД, куди 01.03.2008 року був доставлений із СІЗО (а. с. 43-44). Матеріали в цій частині виділені для перевірки в порядку ст. 97 КПК України (а. с. 41).

Крім того, що ці пояснення ОСОБА_4 спростовують його та захисника версію про бійку засудженого з невстановленими особами біля бару 26.02.2008 року, вони ж спростовують і їх версію щодо необережного спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження та доводи про відсутність доказів наявності саме цього злочинного наміру, а також про невірну кваліфікацію судом дій засудженого ОСОБА_4, підтверджуючи висновок суду першої інстанції про умисний характер дій засудженого щодо спричинення потерпілому ОСОБА_5 тілесного ушкодження.

По справі не встановлено процесуальних порушень при збиранні, дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду щодо винності засудженого та правильності кваліфікації його дій.

Посилання апелянтів на перебування потерпілого у стані алкогольного сп’яніння безпідставні, оскільки потерпілий ніяких протиправних дій відносно засудженого не вчинював.

Посилання ОСОБА_4 та захисника на не взяття судом до уваги свідчень засудженого про спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження випадково, з необережності, безпідставні, оскільки суд вірно розцінив аналогічні доводи засудженого як спробу з його сторони зменшити ступінь відповідальності за вчинене, і зазначив, що досліджені в ході судового розгляду докази прямо спростовують ці твердження.

Посилання захисника на неправомірність врахування судом судимостей ОСОБА_4 при винесенні вироку необгрунтовані, оскільки ці дані є відомостями про особу винного, а крім того, в передбачених законом випадках впливають на кваліфікацію діянь та можуть бути визнані судом як обставини, що обтяжують покарання у відповідності зі ст. ст. 65, 67 КК України.

Покарання засудженому ОСОБА_4 призначено відповідно до вимог ст. 65, 66, 67 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних про особу засудженого, який є раніше судимим, за місцем проживання характеризується посередньо, з 26.08.1987 року перебуває на обліку в ОНД з діагнозом «Синдром залежності від опіатів» і потребує примусового лікування, яке йому не протипоказане, а також обставини, що пом’якшує покарання -наявність на утриманні неповнолітньої доньки, і обставин, що обтяжують покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння та рецидив злочинів.

З урахуванням викладеного, суд прийшов до вірного висновку про призначення ОСОБА_4 покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк.

Призначивши ОСОБА_4 основне покарання більш м’яке, ніж передбачено законом, суд, з урахуванням стану його здоров’я та інших даних про його особу та пом’якшуючих покарання обставин, фактично застосував ст. 69 КК України, але помилково на неї не послався у вироку. А тому вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні.

Остаточне покарання визначено у відповідності з вимогами ст. 70 КК України і вважати його надмірно суворим підстави також відсутні.

З огляду на викладене, підстави для скасування вироку відсутні, а тому апеляції засудженого та його захисника за обставин, викладених ними в апеляціях, не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 грудня 2008 року відносно ОСОБА_4 змінити.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених даним вироком суду та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31 березня 2008 року, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 грудня 2008 року відносно ОСОБА_4 залишити без змін.