АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого, судді     Наставного В.В.

суддів     Дзюбіна В.В. та Лагнюка М.М.

за участю прокурора     Тертичного О.А.

засудженого     ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого на вирок Печерського районного суду м. Києва від 12 серпня 2008 року, яким:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Чернівці, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

•   -     вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 01 квітня 2004 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

•   -     вироком Дарницького районного суду м. Києва від 28 грудня 2004 року за ч. 1 ст. 296 КК України на 4 роки 2 місяця позбавлення волі;

12 січня 2008 року звільнено з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання.

засуджено:

-     за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 суму

матеріальної шкоди в розмірі 50 грн.

Справа №11 -а-643/09     Категорія: ч.2 ст. 186 КК України

Головуючий у 1 інстанції     Підпалий В.В.

Доповідач     Лагнюк М.М.

За вироком суду злочин вчинено за таких обставин.

ОСОБА_1 03 червня 2008 року, приблизно о 23 годині 15 хвилин, знаходячись в парку по вул. Залізничне шосе, 1 в м. Києві помітивши ОСОБА_2 з метою повторного відкритого викрадення майна наблизився до останньої та реалізуючи свій умисел, з метою подолання опору потерпілої, однією рукою схопив її за шию, а іншою за сумку, яку став намагатися вирвати з рук потерпілої. Остання стала чинити опір, проте ОСОБА_1 продовжуючи свої злочинні дії, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілої, повалив ОСОБА_2 на асфальтну доріжку. Подолавши опір потерпілої, засуджений повторно відкрито викрав майно, що належить ОСОБА_2, а саме: жіночу сумку вартістю 200 грн., в якій знаходились - мобільний телефон «Соні-Еріксон W-9101» вартістю 2 000 грн. з карткою мобільного оператора «Лафй» вартістю 50 грн. на рахунку якої було 20 грн., чохол для мобільного телефону вартістю 50 грн., мобільний телефон «Самсунг Е-530» вартістю 500 грн. з карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 50 грн., на рахунку якої було 15 грн., дзеркальце вартістю 250 грн., гребінець - 10 грн., блиск для губ - 50 грн., гаманець вартістю 150 грн., в якому знаходилися кошти в сумі 50 грн., а всього було викрадено майна на загальну суму 3 395 грн.

В поданій апеляції та доповненнях до них засуджений, не оспорюючи фактичні обставини справи просить вирок суду скасувати. В своїй апеляції він посилається на те, що прийняте судом рішення є незаконним як в частині призначеного покарання, так і в частині кваліфікації його дій. На думку апелянта суд не мав права кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 186 КК України оскільки він має відбуту судимість за такий же злочин вчинений ним раніше, а тому на його думку суд не мав права кваліфікувати його дії ще раз за тією ж самою статтею і просить перекваліфікувати їх за ч. 1 ст. 186 КК України.

Крім того, ОСОБА_1 зазначає, що суд не врахував те, що він свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, потерпіла претензій до нього не має, а також те, що на волі у нього перебуває хвора мати та молодший брат, а тому просить застосувати до нього положення ст. 69 КК України і призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Також засуджений просить вилучити з обвинувального вироку термін «судимий», оскільки це являється дискримінацією за соціальними ознаками.

В поданні прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати як незаконний у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. В обґрунтування своїх вимог він посилається на те, що оскільки судимість за попередній злочин не знята і не погашена, то є всі підстави для визнання рецидиву, як обставини яка обтяжує покарання. Що стосується виду та розміру покарання, то тут прокурор просить залишити все без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи, судом першої інстанції та заперечував проти задоволення апеляції засудженого, засудженого який підтримав свою апеляцію та заперечував проти задоволення подання прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину відповідають фактичним обставинам справи і обґрунтовані зібраними у справі доказами в їх сукупності, в тому числі показаннями самого засудженого.

Подія злочину та доведеність винуватості в апеляційних скаргах не заперечується.

Обираючи вид та міру покарання, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, наявність пом'якшуючої обставини та відсутність обставин, які обтяжують покарання, тобто дотримався вимог ст. 65 КК України, щодо загальних засад призначення покарання.

Так у вироку суд визнав обставиною, що пом'якшує покарання щире каяття, а тому посилання засудженого в своїй апеляційній скарзі на те, що при призначенні покарання суд не взяв до уваги пом'якшуючі обставини є необгрунтованими.

Враховуючи конкретні обставини справи, наявність двох судимостей у минулому, а також те, що злочин вчинено майже через три місяці після звільнення з місць позбавлення волі та те, що до засудженого застосовано покарання не в максимальних межах передбачених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів не знаходить підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України, тобто пом'якшення йому покарання.

Не має підстав для задоволення апеляції засудженого в частині перекваліфікацію його дій на ч. 1 ст. 186 КК. Відповідно до матеріалів кримінальної справи ОСОБА_1 раніше був судимий за ч. 2 ст. 186 КК, а тому суд правильно кваліфікував його дії за кваліфікуючою ознакою повторно, тобто за ч. 2 ст. 186 КК.

Крім того, не знаходить колегія суддів підстав для задоволення апеляції засудженого в частині виключення з обвинувального висновку та вироку суду судимостей, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувального вироку і до погашення або зняття судимості. В даному випадку строки погашення судимості, які передбачені ст. 89 КК України ще не настали, а тому підстави для виключення посилання на судимість відсутні.

Та обставина, що ОСОБА_1 має хвору матір та молодшого брата є недостатньою для пом'якшення покарання.

Також на думку колегії суддів немає підстав для задоволення подання прокурора в частині постановления нового вироку і зазначення обставини, що обтяжує покарання. Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, зокрема з обвинувального висновку органи досудового слідства такої обставини, яка обтяжує покарання , як рецидив злочину не вказали. А тому суд першої інстанції та апеляційна інстанція не мають право зазначати таку обставину, оскільки це буде погіршення становища засудженого ОСОБА_1

З уваги на таке, апеляції засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Печерського районного суду м. Києва від 12 серпня 2008 року щодо засудженого - без зміни.