АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого, судді     Бєлан Н.О.    

суддів     Кепкал Л.І. та Лагнюка М.М.

за участю прокурора     Петренко О.І.

засудженого     ОСОБА_1

захисника     ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок та захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 серпня 2008 року, яким:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 та зареєстрований в АДРЕСА_2, раніше не судимого:

засуджено:

- за ч. 2 ст. 197-1 КК України на 2 роки обмеження волі;

На підставі ст.. ст.. 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік.

За вироком суду злочин вчинено за таких обставин.

12 січня 2008 року та 13 січня 2008 року в нічний час засуджений ОСОБА_1, в особі генерального директора ТОВ „Стар-Авто-Сервіс", по вул.. Братиславській, 7 та 7/а в м. Києві, діючи умисно не маючи визначених згідно ст.. ст.. 125, 126 ЗК України документів, що посвідчують право

Справа №11 -а-1154/09     Категорія: ч.2 ст. 197 -1 КК України

Головуючий у 1 інстанції     Дігтяр І.Р

Доповідач     Лагнюк М.М.

власності, право постійного користування та оренди земельної ділянки, не набувши в супереч ст. 116 ЗК України права власності або право користування земельної ділянки шляхом передачі органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності у власність або надання її у користування, за відсутністю прийняття відповідного законного рішення органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, найнявши невстановлених досудовим слідством осіб, які шляхом вкопування 30 металевих стовпців у земельну ділянку на відстані 50 см від бардюрного каменя і двох металевих стовпців у асфальтне покриття, пошкодивши його таким чином, та кріплення до них 32,5 секцій металевої сітки - рабиця огородили земельну ділянку тим самим самовільно зайняв для тимчасового зберігання транспортних засобів земельну ділянку площею близько 306, 74 кв.м, законним володільцем якої згідно ст.. 6 Закону України „Про оренду землі" від 06 жовтня 1998 року № 161-ХІУ є Київська міська клінічна лікарня швидкої медичної допомоги та нотаріально посвідченим договором оренди земельної ділянки від 11 лютого 2005 року укладеного між Київською міською радою і КМКЛШМД, належить право володіння і користування даної земельної ділянки по вул.. Братиславській 7 та 7/а в м. Києві строком на 15 років, тобто до 2013 року.

Самовільно зайнята ТОВ „Стар-Авто-Сервіс" в особі директора ОСОБА_1 вищезазначена земельна ділянка перебуває на балансі КМКЛШМД та відповідно витягу з бази даних Державного земельного кадастру від 07 травня 2007 року є землею в зонах санітарної охорони.

В апеляційному поданні прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, ставить питання про скасування вироку суду та направлення справи на новий судовий розгляд. На переконання апелянта, у справі допущено істотну неповноту, яка полягає в тому, що суд не забезпечив здійснення перевірки та уточнення розміру завданої шкоди із врахування методики визначення розміру шкоди заподіяної в наслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначення, зняття родючого шару ґрунту без спеціального дозволу.

В апеляції захисник ОСОБА_2 просить вирок скасувати, а провадження по справі закрити. На думку апелянта в справі відсутні докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи По справі допущена істотна неповнота досудового і судового слідства, а також істотно порушено вимоги кримінально -процесуального закону.

О обґрунтування своїх вимог захисник ОСОБА_2 зазначає, що не має жодних доказів, який би підтвердили факт самовільного захоплення земельної ділянки. Крім того захисник посилається на те, що відповідно до чинного законодавства, земельна ділянка, на якій розташований паркувальний майданчик, до зон санітарної охорони, санітарно-захисних зон та зон особливого режиму використання земель, не відноситься.

Також на думку апелянта показання свідка ОСОБА_4, на які посилався суд, не є переконливими та конкретними. До того ж, суд виніс вирок без відповіді Головного управління містобудування, архітектури та дизайну, що призвело до засудження його підзахисного при відсутності жодного доказу його вини.

Цієї позиції притримується і захисник ОСОБА_3 в своїй апеляції та зазначає, що вина ОСОБА_1 у скоєні злочину передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України не тільки не доведена, а навпаки повністю спростовується. За таких обставин та на підставі ст.. 327 КПК України просить вирок районного суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_1 виправдати.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційне подання прокурора, який затвердив обвинувальний висновок та просив вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд через неповноту та однобічність судового слідства, а також заперечував проти задоволення апеляцій захисників засудженого, пояснення захисника ОСОБА_2 .,який підтримав свою апеляцію та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, пояснення засудженого, який підтримав апеляції своїх захисників та заперечував проти задоволення апеляційного подання прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників та апеляційне подання прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст.. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вживати всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявляти як ті обставини, викривають, так і ті, виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Але при розслідуванні кримінальної справи, органи досудового слідства не виконали вимог зазначеного закону, а тому поза їх увагою залишилися недослідженими обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційного подання прокурора та апеляційних скарг обох захисників про неповноту досудового і судового слідства є обґрунтованими.

Так , обов'язковою ознакою об'єктивної сторони самовільного зайняття земельної ділянки є настання суспільно - небезпечних наслідків у виді значної шкоди законному володільцю чи власнику, яка відповідно до примітки до ст. 197-1 КК є значною, якщо вона у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Хоча в справі є довідка Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги про те, що на балансі лікарні на рахунку основних засобів рахується « Майданчик для бадмінтону» балансова вартість якого складає 10730 грн. та « Асфальтове покриття майданчику « балансова вартість якого складає 65229   грн.. Загальна сума нанесених збитків складає 75959 грн. Зазначена довідка підписана головним лікарем та головним бухгалтером лікарні швидкої медичної допомоги.( т. 1 а.с. 60)

Проте ніяких розрахунків та даних на підставі яких зазначена така сума збитків не приведено, як не наведено даних в чому полягає завдана шкода завдана самовільним зайняттям земельної ділянки.

Органи досудового слідства в такому разі повинні були затребувати відповідні розрахунки з адміністрації лікарні, запросити відповідних спеціалістів - фахівців з даного питання, або призначити експертизу на предмет завданих збитків міській клінічній лікарні швидкої допомоги.

Крім того, як зазначає в апеляційному поданні прокурор розрахунки завданої шкоди необхідно провести відповідно до » Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття родючого покрову ( родючого
шару грунту ) без спеціального дозволу» введеною в дію Постановою Кабінету Міністрів України № 963 від 25.07.2007 року    

Такі розрахунки необхідно зробити і тому, що прийнятими судом першої інстанції єдино можливими заходами встановити завдану діями ОСОБА_1 шкоду міській клінічній лікарні швидкої допомоги не вдалося. Зокрема, з метою перевірки та уточнення розміру завданої шкоди з врахуванням вказаної методики, в судовому засіданні судом, за клопотанням прокурора, слідчому, в порядку ст.. 315 - 2 КПК, надано відповідне доручення. На виконання доручення суду, у правління з контролю за використанням та охороною земель у м. Києві та Київській області повідомило, що визначити завдану шкоду не виявилось можливим.

З уваги на таке, суд позбавлений при новому судовому розгляді зробити розрахунки можливої завданої шкоди від дій ОСОБА_1, а це можуть зробити тільки органи досудового слідства притаманними їм заходами та засобами, і

Недостатньо повно з'ясовано органами досудового слідства та судом першої інстанції правовий статус земельної ділянки площею близько 306,74 кв.м. огорожу на якій поставив засуджений ОСОБА_1.

А таке необхідно зробити тому, що згідно диспозиції ч. 2 ст. 197-1 КК України відповідальність за цією статтею настає в разі самовільного зайняття земельної ділянки, земель в охоронних зонах, зонах санітарної охорони, санітарно - захисних зонах чи зонах особливого режиму використання земель.

З постанови про зміну обвинувачення в суді ( т. 2 а.с. 152 - 154) видно, що ОСОБА_1 інкримінується самовільне зайняття земельної ділянки в зонах санітарної охорони.

Районний суд погодився із зазначеним обвинуваченням та постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 197 - 1 КК визнав , що зазначена земельна ділянка є землею в зонах санітарної охорони. При цьому суд виходив з того, що    відповідно до витягу з бази даних Державного земельного кадастру від 7 травня 2007 року земельна ділянка перебуває на балансі Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги і є землею в зонах санітарної охорони.

Проте, згідно ст. 113 ЗК України зони санітарної охорони створюються навколо об'єктів, де є підземні та відкриті джерела водопостачання , водозабірні та водоочисні споруди , водоводи, об'єкти оздоровчого призначення та інші, для їх санітарно- епідеміологічної захищеності.

Між тим, як убачається з матеріалів кримінальної справи самовільно зайнята земельна ділянка ОСОБА_1 , зокрема згідно довідки головного лікаря Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги видно, що під захопленою земельною ділянкою проходять теплотраси, водопроводи, каналізація та дана земельна ділянка є земельною ділянкою спеціального призначення( т. 1 а.с.58)

В той же час, згідно протоколу огляду місця події з участю спеціалістів встановлено, що оглянутій ділянці місцевості виявлено два колодязі каналізаційних мереж та проходить вуличний каналізаційний колектор ( т. 2 а.с. 133-143).

Таким чином, в матеріалах справи є різні дані, а відтак істотні протиріччя щодо правового статусу земельної ділянки , захоплення якої інкримінується ОСОБА_1, однак це залишилося поза увагою , як органів досудового слідства, так і суду першої інстанції.

Разом з тим, правильне встановлення такого статусу необхідне для визначення наявності чи відсутності в діях ОСОБА_1 складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК

Виявлена неповнота і однобічність досудового слідства та невідповідність висновків суду . викладених у вироку , фактичним обставинам справи відповідно до вимог п. 1, 2 ст. 367, п. 4 ст.374 КПК є підставою для скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування .

Зазначену однобічність і неповноту досудового слідства не можна усунути в судовому засіданні при новому розгляді з причин раніше викладених. Неможливо її усунути і в суді апеляційної інстанції в тому числі із підстав, коли апелянти не ставлять про це питання, оскільки відповідно до вимог ст. 365 КПК вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Під час проведення додаткового розслідування необхідно виконати поставлені в ухвалі питання , перевірити інші доводи апеляційних скарг захисників та на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження матеріалів справи прийняти щодо ОСОБА_1 обґрунтоване на законі рішення.

З уваги на таке, апеляційне подання прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, та захисників підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційне подання прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, та апеляційні скарги захисників ОСОБА_2 і ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 серпня 2008 року щодо засудженого ОСОБА_1 скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування прокурору Деснянського району м. Києва.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 залишити попередню – підписку про невизд.