Дело № 11-311/10 г. Пред-щий по 1-й инстанции: Рудская С.Н.
Категория: ст.ст.307 ч.2,309 ч.1 УК Украины Докладчик по 2-й инстанции: Тополюк Е.В.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
16 марта 2010 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Луганской области в составе:
председательствующего: Чернобривко Ю.В.
судей: Тополюк Е.В., Сахариленко А.Г.
с участием прокурора: Мазепиной М.В.
осужденного: ОСОБА_3
рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Луганске уголовное дело по апелляциям пом. прокурора Жовтневого района г.Луганска Трофименко П.В., осужденного ОСОБА_3 на приговор Жовтневого районного суда г.Луганска от 22.12.2009 года, которым,-
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г.Луганска, гражданин Украины, образование неполное среднее,холост, не работающий, проживающий по адресу: АДРЕСА_1 , зарегистрированный по адресу: г.Луганск, 26-й квартал, 30/94, ранее трижды судим:
-03.04.1996 года Жовтневым райсудом г.Луганска по ст.140 ч.3 УК Украины ( 1960 г.) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с конфискацией имущества;
- 23.09.1999 года Жовтневым райсудом г.Луганска по ст.140 ч.3,43 УК Украины (1960 г.) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с конфискацией имущества;
- 13.12.1999 года Жовтневым районным судом г.Луганска по ст.140 ч.3,43 УК Украины ( в редакции 1960 г.) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с конфискацией имущества; освобожден 25.11.2003 года по постановлению Перевальского районного суда Луганской области от 18.11.2003 года на основании ст.81 УПК Украины условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 2 месяца 15 дней.
признан виновным и осужден :
по ст.309 ч.1 УК Украины к наказанию в виде 1 года лишения свободы.
по ст.307 ч.2 УК Украины в виде 5 лет лишения свободы.
В силу ст.70 ч.1 УК Украины по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено ОСОБА_3 -5 лет 6 месяцев лишения свободы.Дополнительное наказание по ч.2 ст.307 УК Украины в виде конфискации имущества суд первой инстанции не применил к осужденному, поскольку не усмотрел в его действиях корыстные побуждения при сбыте особо опасного психотропного вещества.
Срок отбытия наказания ему исчислен с 01.09.2008 года.
Мера пресечения осужденному оставлена прежняя - содержание под стражей.
С осужденного взыскано в пользу НИЭКЦ УМВД Украины в Луганской области расходы за химические экспертизы в сумме 187,80 грн.
Вопрос о вещественных доказательствах разрешен в порядке ст.81 УПК Украины.
По приговору суда осужденный ОСОБА_3 признан виновным в том, что он, при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре, совершил следующие преступления.
30.08.2008 года в период времени с 12 час.до 14-00 час. осужденный ОСОБА_3,находясь по адресу: АДРЕСА_2, из ранее приобретенных им ингредиентов незаконно изготовил психотропное вещество –первитин, объемом 4 мл без цели сбыта.Часть изготовленного им психотропного вещества в количестве 1,5 мл ОСОБА_3 употребил путем внутривенной инъекции, а оставшуюся часть первитина в количестве примерно 1,5 мл стал хранить без цели сбыта по указанному адресу.
30.08.2008 года в период времени с 17 час.45 мин. до 18 час.10 мин. работники милиции в ходе проведения осмотра места происшествия-квартиры по вышеуказанному адресу, обнаружили и изъяли, принадлежащие ОСОБА_3 шприцы и стеклянный пузырек, заполненый жидкостью светло-желтого цвета, которая согласно заключения эксперта № 5964/2454 от 15.09.2008 года является особо опсным психотропным веществом, оборот которого запрещен –препаратом кустарно изготовленным из эфедрина/ псевдоэфедрина ( содержащий первитин),массой в перерасчете на сухое вещество 0,76 грамма.
30.08.2008 года примерно в 14 час.10 мин. ОСОБА_3,будучи лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст.309 УК Украины,находясь в помещении квартиры АДРЕСА_2, незаконно сбыл ОСОБА_5 часть ранее изготовленного им психотропного вещества первитин в количестве 1 мл.
На приговор суда подана апелляция с изменениями пом.прокурора Жовтневого района г.Луганска ОСОБА_4, принимавшим участие в суде первой инстанции, в которой он просит приговор суда изменить в связи с неправильным применением уголовного закона. Ранее внесенную апелляцию на мягкость оставить без рассмотрения .При этом ссылается, что в мотивировочной части приговора суд указал о нецелесообразности применения к подсудимому ОСОБА_3 дополнительного наказания в виде конфискации имущества, однако в резолютивной части приговор суд не сделал ссылку на ст.69 УК Украины.
В своей апелляции с дополнениями осужденный просит смягчить ему назначенное наказание, оправдать его по ч.2 ст.307 УК Украины.Полагает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание показания свидетеля ОСОБА_5 о том, что психотропный препарат ( первитин) она взяла сама, не поставив его в известность. Указывает, что данные ею показания в ходе досудебного следствия, были получены с ее слов под психологическом и моральным воздействием со стороны работником милиции ОБНОНа Жовтневого района, в частности ОСОБА_6, который в суд не вызывался. Был допрошен свидетель ОСОБА_7, работник Жовтневого районного ОБНОНа, который утверждал, что ОСОБА_6 не участвовал при его задержании, тем самым ввел суд в заблуждение.
Заслушав докладчика, мнение прокурора, поддержавшую свою измененную апелляцию, пояснения осужденного, поддержавшего доводы своей апелляции, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.
Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства дела, вывод суда о виновности осужденного в совершении им незаконного изготовления и хранения без цели сбыта особо опасного психотропного вещества без цели сбыта и незаконное изготовление и хранение с целью сбыта и сбыт особо опасного психотропного вещества, лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст.309 УК Украины подтверждается показаниями свидетеля ОСОБА_5, данными ею в ходе досудебного следствия и перепроверенными в суде, копией приговора Жовтневого районного суда г.Луганска от 20.11.2008 года в отношении ОСОБА_5 по ч.2 ст.317, ч.2 ст.311 УК Украины , вступившим в законную силу, и согласно которого ОСОБА_5 признавала свою вину по предъявленному ей обвинению полностью, поясняла, что 30.08.2008 года примерно в 12 час. к ней домой пришел ОСОБА_3, который попросил у нее разрешения приготовить в ее кухне первитин, на что она согласилась и пустила его в квартиру.Примерно через полтора часа, проснувшись, она увидела, что ОСОБА_3 делает себе внутривенный укол и он предложил ей уколоться первитином. Она согласилась и ОСОБА_3 сделал ей внутривенный укол с 1 мл первитина.
Показания ОСОБА_5 подтвердили свидетели ОСОБА_7 и ОСОБА_8, которые поясняли в ходе досудебного следствия и в суде, что 30.08.2008 года они участвовали в качестве понятых в проведении осмотра квартиры, расположенной по адресу: г.Луганск, 26-й квартал, 30А/20 с согласия хозяйки квартиры ОСОБА_5 В это время у нее находился мужчина ОСОБА_3В.В квартире были обнаружены и изъяты шприцы с желтой жидкостью, пеницилинновый пузырек , закрытый пробкой, заполненный на 1/3 желтой жидкостью, банка с соляной кислотой и другое. Со слов ОСОБА_5 они узнали, что ОСОБА_3 в ее доме изготавливал первитин, часть которого он употребил сам, а часть - в количестве 1 мл уколол ей. ОСОБА_3 в их присутствии подтвердил пояснения ОСОБА_5(л.д.33-34 т.1)
Их показания объективно подтверждаются протоколом осмотра места происшествия, квартиры ОСОБА_5, где были обнаружены и изъяты вещественные доказательства об изготовлении и хранении психотропного вещества –первитина в присутствии понятых.(л.д.5 т.1).
Согласно заключения химической экспертизы № 5964/2454 от 15.09.2008 года, жидкость, изъятая из стеклянного пузырька и двух шприцов, градуированных на 2 мл, у ОСОБА_3, содержит особо опасное психотропное вещество, оборот которого запрещен, препарат, кустарно приготовленный из эфедрина/ псевдоэфедрина, содержащий первитин.Общая масса препарата в пересчете на сухое вещество составляет 0,76 грамма.
Суд первой инстанции тщательно и объективно исследовал всю совокупность собранных доказательств, которым дал правильную и объективную оценку и обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.309 ч.1, 307 ч.2 УК Украины, поскольку он действительно совершил незаконное изготовление и хранение без цели сбыта особо опасного психотропного вещества без цели сбыта и незаконное изготовление и хранение с целью сбыта и сбыт особо опасного психотропного вещества, лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст.309 УК Украины при обстоятельствах, которые были установлены судом в судебном заседании на основании показаний свидетелей, письменных доказательств, показаний самого осужденного, данными им в качестве подозреваемого и обвиняемого в ходе досудебного следствия (л.д.47-48,104-105 т.1), которые суд посчитал обоснованно логичными и последовательными, органически сочетающимися между собой и другими доказательствами, находящимися в деле.
Суд первой инстанции проверял показания осужденного и свидетеля ОСОБА_5, дал им надлежащую оценку, критически отнесся к тому, что свидетель ОСОБА_5 изменила свои показания, изложенные в приговоре суда в отношении нее, поскольку имеет стремление помочь осужденному смягчить ему назначенное наказание.
Коллегия судей не может согласиться с доводами осужденного о том, что суд не принял во внимание показания ОСОБА_5, так как ее показания изучались и проверялись судом, им была дана объективная оценка.Суд первой инстанции также обоснованно критически отнесся к показания осужденного ОСОБА_3, данным им в суде, расценив их как избранный им метод защиты.
Доводы осужденного о том, что к свидетелю ОСОБА_5 в ходе досудебного следствия применялись методы психологического и морального воздействия со стороны работников милиции ОБНОНа Жовтневого района проверялись судом первой инстанции путем направления заявления ОСОБА_5 для проверки прокурору Жовтневого района г.Луганска 22.10.2009 года. Проводилось служебное расследование в отношении ОСОБА_6, старшего оперуполномоченного сектора борьбы с незаконным оборотом наркотиков Жовтневого РО УМВД г.Луганска, в результате которого было установлено, что действия его не противоречили требованиям Закона Украины „ О милиции”. Прокурором Жовтневого района г.Луганска было отказано в возбуждении уголовного дела по ст.ст.364,365 УК Украины в отношении ОСОБА_6,ОСОБА_9 и ОСОБА_10 Эти материалы оглашались и исследовались судом первой инстанции, что подтверждается протоколом судебного заседания ( л.д.78 т.2).
В связи с этим, доводы осужденного о том, что свидетель ОСОБА_7 ввел суд в заблуждение о том, что ОСОБА_6 не участвовал при его задержании являются несостоятельными, поскольку сам осужденный в судебном заседании на вопрос председательстующего судьи подтвердил свои показания, данные им при его задержании. Согласно протокола задержания от 01.09.2008 года задержание ОСОБА_3 оформлял следователь СО Жовтневого РО ЛГУ УМВД Украины в Луганской области ОСОБА_9(л.д.15-17 т.1). В протоколе судебного заседании свидетель ОСОБА_7 пояснял, что он не помнит, кто еще присутствовал при задержании ОСОБА_3 по месту его проживания.Участие ОСОБА_6 зафиксировано в протоколе осмотра места происшествия от 30.08.2008 года, который был составлен оперуполномоченным ОБНОНа Жовтневого РО ЛГУ УМВД Украины в Луганской области ОСОБА_11 Свидетель ОСОБА_7 в это время не присутствовал.Ходатайство о вызове в суд в качестве свидетеля ОСОБА_6 осужденный в судебном заседании не заявлял.
Как усматривается из протокола судебного заседания в ходе судебного следствия было установлено, что ОСОБА_3 после того, как изготовил психотропное вещество для собственного употребления, через некоторое время сам ввел психотропное вещество –перветин ОСОБА_5 путем внутривенной инъекции с ее согласия.
Таким образом, коллегия судей считает, что доводы осужденного о том, что в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ч.2 ст.307 УК Украины, являются несостоятельными, поскольку под сбытом наркотических средств и психотропных веществ законодатель в Законе Украины
„ Об обращении в Украине наркотических средств и психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров” от 15.02.1995 года указал, что следует понимать любые платные или бесплатные формы их реализации, в том числе путем продажи, дарения, обмена, уплаты долга, займа, введения владельцем этого средства или вещества инъекции другому лицу по его согласию и т.д.
При избрании наказания осужденному суд первой инстанции в соответствии со ст.65 УК Украины учел личность осужденного, который ранее судим, не работает, страдает расстройствами психики и поведения вследствие употребления психостимуляторов, синдромом активной зависимости вследствие употребления каннабиодов, по поводу чего нуждается в принудительном лечении (л.д.69 т.1),суд также учел его положительную характеристику по месту жительства, тяжесть совершенных преступлений, одно из которых относится в тяжким преступлениям. В качестве смягчающего обстоятельства суд указал частичное признание своей вины, а в качестве отягчающего –рецидив преступлений и потому обоснованно пришел к выводу о назначении осужденному ОСОБА_3 наказания в виде лишения свободы.
Коллегия судей также считает, что такой вид наказания является в силу ст.65 УК Украины необходимым и достаточным для исправления осужденного и недопущения им совершения новых преступлений.
Коллегия судей не усматривает оснований для применения к осужденному требований ст.69 УК Украины к основному наказанию, поскольку осужденный не имеет обстоятельств, которые смягчают наказание и существенно снижают степень тяжести совершенного им преступления, предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины.
Из обстоятельств дела усматривается, что осужденный по собственной инициативе пришел к ОСОБА_5 для незаконного изготовления и хранения из ранее приобретенных собственных им ингредиентов особо опасного психотропного вещества в ее квартире, а затем с ее согласия ввел ей внутривенный укол с психотропным веществом-перветином, тем самым незаконно сбыл его.
Суд первой инстанции при таких обстоятельствах не усмотрел оснований для применения к осужденному дополнительного наказания по ч.2 ст.307 УК Украины в виде конфискации имущества, поскольку посчитал, что сбыт особо опасного психотропного вещества ОСОБА_3 был совершен не из корыстных побуждений.
В связи с этим коллегия судей согласна с доводом прокурора о том, что при не применении конфискации имущества по ч.2 ст.307 УК Украины, как дополнительного наказания, суд обязан был сослаться на ст.69 УК Украины. Коллегия судей также считает, что при таких обстоятельствах, когда санкция ч.2 ст.307 УК Украины предусматривает обязательное применение дополнительного наказания в виде конфискации имущества, а суд первой инстанции не усматривает в действиях виновного необходимого для применения этой санкции условия-наличие корыстных побуждений или мотива, то необходима ссылка на ст.69 ч.2 УК Украины , дающая право суду не назначать дополнительного наказания, предусмотренного к санкциях статей Особенной части УК Украины.
Коллегия судей считает, что измененная апелляция прокурора является обоснованной и подлежит удовлетворению, а апелляция осужденного является необоснованной.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.365,366 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Луганской области,-
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Жовтневого районного суда г. Луганска от 22.12.2009 года в отношении ОСОБА_3 по ст.ст.309 ч.1 ,307 ч.2 УК Украины- изменить.
К назначенному ОСОБА_3 судом первой инстанции наказанию по ч.2 ст.307 УК Украины применить ст.69 ч.2 УК Украины и не применять к нему дополнительное наказание в виде конфискации имущества.
В остальной части приговор суда оставить без изменений.
Измененную апелляцию прокурора – удовлетворить, а апелляцию осужденного - оставить без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: