Копія
ВІЙСЬКОВИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІЙСЬКОВО-МОРСЬКИХ СИЛ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 травня 2010 року м. Севастополь
Колегія суддів військового апеляційного суду Військово-Морських Сил у складі:
головуючого Леся В.І.,
суддів Нікітіна Г.В., Юненка М.О.,
за участю старшого прокурора відділу військової прокуратури Південного регіону України Сичова Є.Б., засудженого ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією військового прокурора Луганського гарнізону та засудженого ОСОБА_2 на вирок військового місцевого суду Харківського гарнізону від 17 лютого 2010 року, яким дізнавача Луганського прикордонного загону капітана
ОСОБА_2, який народився 7 липня 1978 року у селі Першотравневе Луцького району Волинської області, громадянина України, раніше не судимого, на військовій службі з червня 1997 року,
засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п’ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
ОСОБА_2 визнано винними в заволодінні чужим майном шляхом обману.
Як зазначено у вирокові, злочин скоєно за наступних обставин.
________________________________________________________________________________
Справа № 11- 12/2010 Головуючий у суді 1-ї інстанції Протасов В.І.
18 вересня 2009 року співробітниками відділення прикордонної служби Луганського прикордонного загону за скоєння адміністративного правопорушення були затримані громадяни ОСОБА_4 і ОСОБА_5
У зв’язку з чим ОСОБА_2, як дізнавач прикордонного загону виїхав на місце події для проведення перевірки щодо можливої причетності ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України.
За результатами перевірки 25 вересня 2009 року начальник Луганського прикордонного загону виніс постанову про відмову в порушенні кримінальної справи відносно громадян ОСОБА_4 і ОСОБА_5
14 жовтня 2009 року прокурором відділу прокуратури Луганської області зазначену постанову було скасовано, а матеріали направлені начальнику прикордонного загону для додаткової перевірки, проведення якої було доручено ОСОБА_2, який додатково опитав очевидців правопорушення, а також ОСОБА_4 та ОСОБА_5.
2 листопада 2009 року ОСОБА_2 з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під час відібрання пояснень у ОСОБА_4 повідомив його, що домовився з працівниками прокуратури та начальником прикордонного загону про винесення постанови про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_4, за що останній повинен передати йому 150 доларів США. При цьому ОСОБА_2 достовірно знаючи, що рішення про відмову в порушення кримінальної справи може прийняти лише начальник прикордонного загону, особисто будь-яких заходів для прийняття позитивного рішення в інтересах ОСОБА_4 не приймав.
ОСОБА_4 погодився з вимогами ОСОБА_2, однак наступного дня про його незаконні дії повідомив в органи міліції.
3 листопада 2009 року близько 16 години ОСОБА_2 зустрівся з ОСОБА_4 в магазині «Лелека» у місті Луганську, де надав останньому постанову про відмову в порушенні кримінальної справи, а ОСОБА_4 передав ОСОБА_2 гроші в сумі 1250 грн.
Після чого в тому ж магазині співробітники міліції затримали ОСОБА_2, який добровільно видав їм гроші в сумі 1250 грн., отримані від ОСОБА_4.
В апеляції прокурор не погоджується з вироком суду, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину, просить вирок суду першої інстанції скасувати і постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України до покарання у виді п’яти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки, з конфіскацією особистого майна, та з позбавленням військового звання «капітан».
В обґрунтування своїх доводів прокурор вказує, що органами досудового слідства було доведено умисел ОСОБА_2 на отримання хабара поєднаного з вимаганням, однак суд першої інстанції при постановленні вироку необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 368 на ч.1 ст. 190 КК України.
Засуджений ОСОБА_2 в своїй апеляції вважає вирок суду першої інстанції незаконним, просить його скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати його за відсутністю у його діях складу злочину.
При цьому засуджений в своїй апеляції вказує, що суд постановив вирок лише на показах свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які є зацікавленими особами. Крім того, суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_5 в тій частині, що ОСОБА_4 є заможною людиною і міг дати у борг 1250 грн., тому між ним, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 було укладено усний цивільно-правовий договір займу.
Заслухавши доповідь судді Юненка М.О., пояснення прокурора та засудженого в підтримання своїх апеляцій, провівши судові дебати, надавши останнє слово засудженому, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні шахрайства відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.
Твердження державного обвинувача в апеляції, що органами досудового слідства було доведено умисел ОСОБА_2 на отримання хабара поєднаного з вимаганням, однак суд першої інстанції при постановленні вироку необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 368 на ч.1 ст. 190 КК України, не відповідає фактичним обставинам справи та вимогам закону.
Так, відповідно до п. 4 примітки ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
З цього випливає, що вимаганням хабара визнаються лише такі дії службової особи, якими зачіпаються саме законні інтереси хабародавця. Одержання такою особою матеріальної винагороди за вчинення діяння по службі, спрямованого на задоволення протизаконних інтересів хабародавця, навіть за умови, що службова особа її вимагала, не може розглядатись як вимагання хабара.
З матеріалів справи вбачається, що свідок ОСОБА_4, як на досудовому слідстві, так і в суді послідовно показував, що 2 листопада 2009 року ОСОБА_2 повідомив його, що прокуратура повернула матеріали щодо незаконного перетину державного кордону, для проведення додаткової перевірки. При цьому ОСОБА_2 відібрав у нього нове пояснення і сказав, що домовився з працівниками прокуратури та начальником прикордонного загону про винесення постанови про відмову в порушення кримінальної справи, копію якої надасть йому наступного дня, за що ОСОБА_2 необхідно буде передати 200 доларів США. Він, ОСОБА_4 запропонував суму 150 доларів США, на що ОСОБА_2 погодився.
За таких обставин, ОСОБА_4 намагався уникнути кримінальної відповідальності незаконним шляхом, у зв’язку з чим дії ОСОБА_2 не можуть розглядатись, як вимагання хабара оскільки вони були спрямовані на задоволення протизаконних інтересів ОСОБА_4.
Крім того, відповідно до роз’яснень, які містяться у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2, як дізнавач прикордонного загону відповідно до своїх службових обов’язків відповідав за відібрання пояснень у правопорушників та свідків, огляд місця події, складання протоколів та передачу матеріалів начальнику прикордонного загону, як органу дізнання для прийняття рішення про порушення чи відмову в порушенні кримінальної справи.
Допитаний в судовому засідання свідок ОСОБА_6 – начальник Луганського прикордонного загону пояснив, що постанову про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_4 міг винести лише він особисто. При цьому ОСОБА_2 будь – якого впливу на нього для прийнятті рішення в інтересах ОСОБА_4 не здійснював і не міг здійснювати.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_2, відповідно до свого службового становища не міг, та не здійснював будь-яких дій, направлених на вирішення питання на користь ОСОБА_4, а його умисел був направлений на заволодіння грошима останнього шляхом обману.
Твердження засудженого ОСОБА_2 в апеляції про те, що суд постановив вирок лише на показах свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які є зацікавленими особами, та не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_5 в тій частині, що ОСОБА_4 є заможною людиною і міг дати у борг 1250 грн., також не відповідає фактичним обставинам справи.
Так, з вироку вбачається, що суд першої інстанції навів у якості доказів вини ОСОБА_2 у скоєні злочину не лише покази свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, а й покази свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а також й інші письмові докази. Крім того, суд у вирокові навів мотиви, чому відхиляє покази засудженого ОСОБА_2 в тій частині, що він взяв у ОСОБА_4 в борг 1250 грн.
За таких обставин, всупереч твердженням в апеляціях засудженого та прокурора, дії ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 190 КК України кваліфіковані судом першої інстанції правильно.
Міра покарання ОСОБА_2 призначена судом першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 65, 66 КК України з урахуванням конкретних обставин справи та особи винного.
Обставин, що свідчили б про неправильне застосування кримінального закону по справі не встановлено, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_2 є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не має.
Керуючись ст. ст. 365, 366, 377 КПК України, колегія суддів військового апеляційного суду
у х в а л и л а:
Вирок військового місцевого суду Харківського гарнізону від 17 лютого 2010 року відносно ОСОБА_2 залишити без зміни, а апеляції прокурора та засудженого – без задоволення.
Дійсна за належними підписами.
З оригіналом дійсно.
Суддя військового апеляційного суду
Військово –Морських Сил М.О. Юненко