справа № 22ц-2426 /2009.
Головуючий у першій інстанції: Ткач М.Я.
категорія: 46
Суддя-доповідач: Приходченко А.П.
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 липня 2009 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого - Гайдук В.І.,
Суддів: Приходченко А. П., Кочкової Н. О.,
при секретарі Горобець К. В.,
з участю : представника заявника ОСОБА_3,
представників позивача ОСОБА_4, ОСОБА_5,
відповідача ОСОБА_6,
представників відповідача: ОСОБА_7, ОСОБА_8,
ОСОБА_9,
представника третьої особи ОСОБА_10,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в місті Дніпропетровську цивільну справу за позовом ОСОБА_12, в інтересах якого звернулося із заявою Міністерство юстиції України, до ОСОБА_6 про забезпечення повернення дитини до місця постійного проживання, третя особа Амур-Нижньодніпровська районна у М. Дніпропетровську рада, за апеляційними скаргами Міністерства юстиції України та представника позивача ОСОБА_5 на рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 лютого 2009 року, -
ВСТАНОВИЛА:
У серпні 2008 року Міністерство юстиції України, на виконання міжнародних зобов'язань Держави за Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, вчиненої у Гаазі 25.10.1980, яка була ратифікована Законом України № 3303-ІУ від 11.01.2006 і набула чинності з 01.09.2006 ( далі Конвенція 1980), від імені ОСОБА_12, звернулося до суду з позовною заявою до ОСОБА_6 про забезпечення повернення до місця постійного проживання в АДРЕСА_1, малолітньої дитини ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_1, який походить від укладеного за італійським законодавством шлюбу між ОСОБА_12 та відповідачем ОСОБА_6, яка після закінчення обіцяного строку перебування в Україні без згоди позивача утримує дитину на території України з вересня 2007 року у незадовільних умовах проживання у АДРЕСА_2 посилаючись на незаконне переміщення дитини. Під час розгляду справи позивач обґрунтування позову уточнив і посилався на незаконне утримання відповідачкою дитини на території України (а.с. 138 т.1). Оскільки відповідачка відмовляється добровільно повернути дитину до Італії, позивач та ОСОБА_12, посилаючись на положення Закону, просили суд задовольнити позовні вимоги.
Рішенням Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 лютого 2009 року в задоволенні позову відмовлено, судові витрати віднесеш на рахунок держави.
В апеляційних скаргах Міністерство юстиції України та ОСОБА_5, представник ОСОБА_12, порушують питання про скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про задоволення позову, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи при застосуванні положень ст. ст. 1, 2, 3 Конвенції 1980 щодо повернення дитини до постійного місця проживання, недоведеність підстав та фактів для застосування ст. ст. 13, 20 Конвенції 1980 щодо неповернення дитини, необґрунтованість висновків суду щодо перебігу строку перебування дитини з дати її переїзду та утримання.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши доводи апеляції представників Міністерства юстиції України та позивача, які підтримали скарги в апеляційній інстанції, заперечення відповідачки та її представників, представника органу опіки та піклування, які наполягали на законності і обгрунтованості рішення суду першої інстанції, вивчивши матеріали справи, допитавши малолітнього свідка ОСОБА_14, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги та заявлених в суді першої інстанції вимог законність і обгрунтованість судового рішення, суд дійшов висновку про необхідність його скасування, виходячи з наступного.
Відмовляючи позивачу у задоволенні його вимог, суд першої шстанції виходив з того, що
відповідач поїхала з Італії з малолітнім сином як спосіб самозахисту своїх прав від
матеріального та психологічного насилля в сім'ї, та з огляду на законодавство щодо
громадянства України вільно обрала для себе і свого сина місце проживання в м. Дніпропетровську відповідно до гарантованих в Україні конституційних прав і свобод, а позивач та заявник в його інтересах не довели факту незаконного переміщення дитини у спосіб її викрадення, а так само дитина перебуваючи тривалий час в Україні соціально адаптувалася, їй забезпечені належні побутові умови, умови для фізичного і духовного, освітнього розвитку, через що існує ризик негативного впливу на психічне здоров'я дитини, різкої зміни укладу життя, до якого звикла дитина.
Проте з такими висновками суду погодитися не можна.
Встановлено, що ОСОБА_6, громадянка України, яка в наступному прийняла також громадянство Італії, 30 жовтня 2003 року за італійським законодавством з громадянином Італії ОСОБА_14 Філіппо, позивачем у цій справі, уклала шлюб, від якого вони мають малолітнього сина ОСОБА_15, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Вероні і має громадянство Італії та України. їх сім'я спільно постійно проживала у АДРЕСА_1, разом з сім'єю батьків ОСОБА_12до червня 2007 року, коли відповідач з малолітнім сином виїхали тимчасово в Україну на гостину до її батьків у м. Дніпропетровськ, що не оскаржується і відповідач не заперечує. Дані обставини також підтверджуються письмовими доказами по справі: свідоцтвом про одруження, свідоцтвом про народження, довідками про прописку та громадянство Італії', довідками про відвідування дитячого закладу у м. Верона, медичними довідками про нагляд за дитиною в м. Верона, фото (ас. 18, 19, 85, 143, 157, 170, 182, 185-191 том 1, а.с. 219-225 т.2).
Також безспірно встановлено судом, що відповідач мала повернутися з сином до Італії авіарейсом 28.09.2007, про що свідчать дані про авіаційні квитки (а.с. 5-6 т.2), проте не зробила цього, пояснюючи такий вчинок виконанням свого цивільного обов'язку з догляду за своєю матір'ю, яка хворіла з 14.09.2007 по 01.10.2007. Після відмови позивача надати матеріальну допомогу для оздоровлення її матері, відповідач 05.10.2007 звернулася до місцевого суду з позовом про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини, про що ні відповідачем, ні місцевим судом в установленому порядку позивача повідомлено не було.
В день народження сина ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_1 позивач ОСОБА_12 разом з родиною прибув до України в м. Дніпропетровськ. Під час розмов з відповідачем про повернення малолітнього сина до їх спільного місця проживання в Італії, дізнався про намір відповідача залишатися разом з дитиною в Україні. Заперечуючи проти цього наміру, позивач намагався вирішити це питання мирним врегулюванням, що підтверджено поясненнями сторін та їх представникш в судових засіданнях.
Тому, суд апеляційної інстанції вважає, що 28 вересня 2007 р є часом, з якого ОСОБА_12 мав довідатися про порушення його прав спільної з відповідачем батьківської опіки над дитиною. У березні 2008 р ОСОБА_12 звернувся з заявою до органів юстиції про порушення провадження щодо повернення дитини до місця постійного проживання відповідно до Конвенції 1980 (а.с. 13-19 т.1), а 28.08.2008 (повторно) Міністерство юстиції України, представляючи його інтереси, звернулося з позовом до місцевого суду м. Дніпропетровська.
На час від'їзду ОСОБА_6 з Італії до України разом з дитиною у червні 2007 року письмова згода для залишення дитини на постійне місце проживання за межами Італії у позивача не відбиралася та відповідне судове рішення судді-опікуна не виносилося, оскільки між сторонами було обумовлено тимчасове перебування на Україні, що було підтверджено сторонами та їх представниками у судовому засіданні.
За таких обставин, правовідносини, що виникли між сторонами підпадають під дію Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, вчиненої у Гаазі 25.10.1980, яка ратифікована Законом України № 3303-ГУ від 11.01.2006 і набула чинності з 01.09.2006, і строки звернення до суду, які передбачені ч.1 ст. 12 цієї Конвенції, позивачами не пропущено.
Розв'язуючи спір у цій справі, колегія суддів виходить з наявного правого конфлікту з одного боку інтересів ОСОБА_12, пов'язаних з реалізацією ним прав батька вимушено в умовах, в яких такі права втрачають свій дійсний зміст, та з іншого боку прав відповідача на материнство, де дитина та забезпечення і реалізація її найвищих інтересів стали заручниками зіткнення особистісних мотивів матері і батька. З урахуванням цього суд апеляційної інстанції визначає межі своєї юрисдикції та застосовуване право до спірних сімейних відносин сторін, які засновані на засадах формально-юридичної рівності та вільному волевиявленні.
На час розгляду справи позивач і відповідач є подружжям, маючи за визначенням ст. ст. 1, 16 Закону України «Про міжнародне приватне право» спільний особистий закон за громадянством Італійської Республіки і відповідно до ст. 66 зазначеного Закону права та обов'язки батьків і їх малолітнього сина визначаються італійським правопорядком, оскільки ця сім'я до фактичного роздільного проживання батьків мала останнє звичайне спільне місце проживання в Італії, де продовжує проживати один з подружжя - позивач.
Висновки суду першої інстанції, твердження відповідача та її представників про неможливість повернення дитини ОСОБА_14 до Італії, як громадянина України, не ґрунтуються на Законі, оскільки ст. ст. 4 та 25 Конституції України визначають публічно-правові відносини між громадянами та державою Україною, в той час як спірні правовідносини між сторонами відносяться до приватноправових відносин, а тому у цій справі не йдеться про видворення, за яким відбувається передача особи владі іноземної держави.
Встановлено судом і не оспорюється сторонами, що до моменту фактичного переїзду відповідачки з дитиною до України вона та позивач за італійським правопорядком мали на рівних право спільної батьківської опіки над їх малолітнім сином, через що предмет пред'явленого позову підпадає під визначені цілі та об'єкт захисту за п. «Ь» ст. 1 Конвенції 1980 і обов'язкової для України відповідно до ст. 9 Конституції України. Тому суд апеляційної інстанції відхиляє будь-які заперечення відповідача та її представників щодо недотримання позивачем і заявником умов пред'явлення позову, визначених ст. 8 зазначеної Конвенції 1980, оскільки у поданій позивачем заяві до Мін'юсту викладені всі обставини виникнення колективних прав батьківської опіки та їх стверджуваного порушення, що підлягали доказуванню і перевірці у межах судового провадження.
Суд апеляційної інстанції згідно з ст. ст. 2, 3 Закону України «Про міжнародне приватне право» в питанні визначення місця постійного проживання дитини в цілях п. «а» ст. 1 Конвенції 1980 щодо того, чи потерпає від порушення status quo дитини, відповідно до ст. 7 Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей, вчиненої у Гаазі 19.10.1996, ратифікованої Законом України № 136-У від 14.09.2006 і обов'язкової для України відповідно до ст. 9 Конституції України з 01.02.2008 (далі Конвенція про юрисдикцію 1996), припускає збереження юрисдикції органів державної влади Італійської Республіки доти, доки триває судовий розгляд у цій справі і не постановлено рішення про відмову в поверненні дитини.
Внаслідок цього суд має розцінювати дії відповідача щодо її звернення до органів опіки та піклування та пред'явлення позову через національний суд про визначення місця проживання дитини з матір'ю не інакше, як за визначенням ст. ст. 16, 17 Конвенції 1980 намаганням легалізувати відносини, що фактично склалися, з наміром підпорядкувати їх праву України в обхід закону, що значення для розв'язання спору згідно ст. 10 Закону України «Про міжнародне приватне право» у цій справі не має.
Колегія суддів, відхиляє згідно з ст. 14 Конвенції 1980 доводи відповідача та її представників про відсутність наданої екзекватури (формальна процедура визнання рішення) щодо рішень цивільного та кримінального суду м. Верони Італійської Республіки від 22.07.2008 та 14.05.2009 про права батьківського піклування. Разом з тим, колегія суддів не приймає до уваги ці рішення через невідповідність їх вимогам п. «а» ч. 1 ст. 9 Європейської Конвенції про визнання та виконання рішень стосовно опіки над дітьми та про поновлення опіки над дітьми, вчиненої у Люксембурзі 25.05.1980 і обов'язкової для України відповідно до ст. 9 Конституції України з 01.11.2008 згідно з Законом України № 135-У від 06.03.2008 про ратифікацію( далі Європейська Конвенція про опіку 1980), оскільки ці рішення ухвалені за одностороннім почином позивача у відсутність відповідача, а так само будь-кого з її представників. Відповідач у судовому засіданні заявила, що відповідно до положень Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах, вчиненої у Гаазі 15.11.1965, установленим нею порядком їй не було вручено документ, яким порушено судовий розгляд, або аналогічний документ достатній заздалегідь для того, щоб вона могла забезпечити свій захист, а отримала вже ухвалене судове рішення по справі від 14.05.2009. Італійська державна влада також не виконала надане їй судове доручення щодо надання доказового підтвердження про повідомлену позивачем суду адресу місця проживання відповідача та надіслання відповідних судових документів дипломатичними каналами за фактичним місцем проживання відповідача. Відтак, суд апеляційної інстанції на підставі ст. 12 Європейської Конвенції про опіку 1980 не може визнати переміщення дитини до України за рішеннями цивільного та кримінального суду м. Верони Італійської Республіки від 22.07.2008 та 14.05.2009 незаконним відповідно до ст. 14 Конвенції 1980, оскільки такі рішення суперечать конституційним засадам здійснення судочинства за ст. 129 Конституції України.
Звідси, визначивши межі судового розгляду у цій справі за ст. ст. 11, 303 ЦПК України, суд апеляційної інстанції має перевірити правильність застосування ст. ст. З, 12 Конвенції 1980 та наявність підстав для застосування ст. ст. 13, 20 цієї Конвенції, не вирішуючи питання про те, з ким має проживати дитина за встановленого режиму роздільного проживання батьків: позивача і відповідача, як подружжя, а так само не постановляючи у цій справі будь-яких рішень, які б встановлювали обмеження щодо доступу відповідача до дитини і здійснення нею батьківського піклування щодо можливості виховання дитини, що могло б визначатися як відібрання дитини від батьків за змістом ст. 170 СК України.
Колегія суддів дійшла переконання, що знайшло підтвердження зібраними доказами та встановлено, що за своїм особистим законом малолітній ОСОБА_14 відповідно до ст. 4 Конвенції 1980 мав законний доміцилій за спільним особистим законом своїх батьків, а так само за звичайним місцем проживання його сім'ї до фактичного роздільного проживання, - проживав постійно в Італії, звідки на законних підставах він зі своєю матір'ю, відповідачем у цій справі, виїхав у червні 2007 року тимчасово до кінця вересня 2007 року в Україну, де попри волі позивача і за відсутності його згоди, а відтак самочинно утримується відповідачем від повернення до Італії, перешкоджаючи, таким чином, позивачу ефективно приймати участь у піклуванні про дитину, включаючи виховання, догляд тощо, що він, позивач, здійснював за місцем проживання дитини в Італії. На підставі цього суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що діями відповідача порушені положення ст. З Конвенції 1980 лише у формі незаконного утримування малолітнього сина на території України від повернення до Італії більше строку тимчасового перебування, на яке дав згоду позивач, чиї права ефективно здійснювалися б, якби не ці дії, що зобов'язує державу Україну за ст. 2 цієї Конвенції вжити усіх належних заходів для забезпечення негайного повернення дитини, що нерозривно пов'язано з визначенням підстав за ч. 2 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вчиненої у Римі 04.11.1950, ратифікованої 17.07.1997 Законом України № 475/97-ВР (далі ЄКШІ).
Слідуючи тлумаченню позитивних обов'язків держави за ст. 8 ЄКШІ, наданого у рішеннях Європейського Суду з прав людини, з виконання Конвенції 1980, яке не може бути автоматичним і має враховувати встановлені виключення з обов'язку повернення дитини, суд апеляційної інстанції має оцінити, чи достатньо обґрунтовані доводи відповідача для застосування п. «Ь» ст. 13 Конвенції 1980 щодо наявного серйозного ризику завдання шкоди дитині поверненням, виходячи з найвищих інтересів дитини, та щодо достатності потреб захисту материнства для недопущення повернення дитини за ст. 20 цієї Конвенції, на які фактично у своїх запереченнях посилалася відповідач.
Відповідачка не надала на підтвердження своїх заперечень жодних фактичних даних про будь-які її звернення до органів охорони правопорядку Італії щодо скандалів, словесних образ на її адресу чи адресу дитини, щодо застосування фізичної сили, побоїв інших форм насильства з боку позивача та його родини, свідчення осіб, з якими б вона спілкувалася під час перебування в Італії, про умови її життя, побут, проведення дозвілля. У зв'язку з цим факти принизливого
ставлення до відповідачки суд апеляційної інстанції відкидає як невстановлені, а пояснення відповідачки сприймає не більше, як її суб'єктивну особистісну оцінку стосунків в сім'ї, що об'єктивно нічим не підтверджується. З огляду на це апеляційний суд сприймає публікації у друкованих засобах масової інформації (пресі) та повідомлення на телебачення про обставини життя відповідачки не більше як спробу представити свою версію широкому загалу як загальновідомий факт з подальшим зняттям з себе згідно з ч. 2 ст. 61 ЦПК України обов'язку доказування.
За таких обставин, у суду відсутні підстави вважати, що позивач може бути схильним за визначенням ст. 1 Закону України «Про попередження насильства в сімї» до фізичного чи психологічного насильства в сім'ї та не зможе запобігти такому насильству чи економічному насильству, загроза якого могла б реально виходити від батьків позивача чи інших його близьких родичів, або він виявиться неспроможним матеріально забезпечувати виховання і розвиток дитини. Самі по собі побоювання відповідача з цього приводу, не можуть виправдовувати існування серйозного ризику завдання шкоди дитині.
Крім того, будучи вислуханим в судовому засіданні, малолітній ОСОБА_14 свідомо, вільно, без стороннього впливу розповів суду апеляційної інстанції про умови свого проживання в Італії, про відвідування дитячого виховного закладу, пригадав свою італійську родину, а тому повернення не створить йому нестерпної обстановки з огляду на потреби забезпечення його найвищих інтересів, що полягають, серед іншого, в необхідності забезпечити дитині такі умови розвитку, за яких дитина зможе у майбутньому самостійно реалізувати право на самоідентифікацію мовну, етнічну, за кровним спорідненням тощо, чому навпаки суперечать односторонні дії відповідача, що реально загрожують звуженню кругозору дитини через суттєве обмеження спілкування батька і сина, поступову втрату дитиною, зокрема, мовних навиків спілкування та розуміння італійської мови.
ОСОБА_6 обґрунтовуючи свою відмову від повернення посилалася також на порушення проти неї в Італії кримінальної справи. На виконання судового доручення апеляційного суду державні органи юстиції Італії надали підтвердження про припинення кримінального переслідування ОСОБА_6 за заявою ОСОБА_14 Філіппо про викрадення дитини (а.с. 217 т.2, а.с34 т.3).
З урахуванням наданих у судовому засіданні апеляційного суду представниками позивача гарантій забезпечення позивачем житлових умов відповідачу в Італії, а також дійсних прав вимоги у неї відповідно до італійського цивільного законодавства щодо набуття права користування чужою річчю (особистого сервітуту), ніщо об'єктивно не перешкоджає відповідачу вирушити до Італії, супроводжуючи свого сина і продовжуючи з ним спілкування, для розв'язання спору про батьківське піклування в установленому італійським законодавством порядку, у зв'язку з чим колегія суддів приходить до висновку про відсутність передбачених п. «Ь» ст. 13 Конвенції 1980 підстав для відмови у поверненні дитини, які б виключали можливість застосування ч. 2 ст. 8 ЄКШІ для втручання у право відповідача на повагу її сімейного життя, як про це вказував Європейський Суд з прав людини в рішенні від 12.06.2007 у справі «Мамуссо та Вашингтон проти Франції» (№ НС/Е/942).
З'ясовуючи умови проживання дитини в Італії до від'їзду в Україну та за місцем фактичного перебування в Україні та вплив їх на фізичне та психічне здоров'я дитини, в тому числі в разі їх зміни примусовим зворотнім поверненням, місцевий суд переклав тягар доказування на позивача, поклавши в основу своїх висновків про ці обставини лише твердження відповідача без оцінки їх на достатність для підтвердження вірогідності таких фактичних даних у взаємозв'язку з іншими доказами, що суд апеляційної інстанції має визнати суттєвим порушенням процесуального закону, що суперечить положенням ст. 13 Конвенції 1980 та тлумаченню ст. 8 ЄКПЛ, наданому в рішенні Європейського Суду з прав людини від 11.08.2008 у справі« Карлсон проти Швейцарії» (№ НС/Е/999).
Безперечно, правові і моральні засади суспільного порядку не можуть між собою конфліктувати, через що відповідно до ч. 4 ст. 13 ЦК України при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства. Тому природнім для держави України є дотримання виголошених 20.11.1959 у Декларації прав дитини загальнолюдських міжнародно-правових принципів 6 і 8, за якими дитина, за всяких обставин, має бути серед тих хто першими отримують допомогу і захист, і малолітня дитина не може розлучатися з матір'ю, за винятком лише тих випадків, коли наявні виключні обставини. Значимість дотримання цих принципів як звичаєвих норм міжнародного права підтвердила у преамбулі Конвенція ООН про права дитини, через що потреби захисту материнства у цій справі визнаються судом апеляційної інстанції істотними, проте в жодному разі вони не можуть бути превалюючими чи визначальними за інших рівних умов. Відповідно, колегія суддів зважує на те, що зміст ст. 20 Конвенції 1980 має тлумачитися в загальному контексті предмета правого регулювання цієї Конвенції щодо забезпечення найвищих інтересів дитини, яка потерпає від порушеної стабільності умов її виховання та від вилучення з середовища, де вона зростає як людина і повноцінний член суспільства, маючи, таким чином, найтісніший зв'язок, що находе своє формально-юридичне закріплення з боку держави, а тому застереження про необхідність захисту проголошених законодавством України основних принципів у галузі захисту прав людини й основних свобод, за своїм змістом є більш вужчим аніж застереження про публічний порядок за ст. 12 Закону України «Про міжнародне приватне право», за яким неприпустимим буде застосування наднаціональних чи інших правових норм, які не відносяться до національних, що виявиться несумісним з положеннями ч. 4 ст. 13 ЦК України.
Виходячи з вищенаведеного, у зв'язку з встановленими обставинами, в тому числі тими, що характеризують мотивацію відповідачки і причини її дій, суд апеляційної інстанції обмежується оцінкою того, наскільки задоволення позовних вимог через застосування ст. 12 Конвенції 1980 може призвести до кінцевого результату, неприпустимого лише з точки зору української правосвідомості та волі законодавця про непорушність конституційного ладу і суверенітету держави за ст. ст. 155, 157 Конституції України. Колегія суддів відзначає, що були б порушені гарантії права відповідачки на гендерну рівність за ч.3 ст. 24 Конституції України, будучи несумісним з національними уявленнями про правові принципи, як би у зв'язку з наслідками виконання судового рішення відповідачка була б змушена повернутися для возз'єднання сім'ї в умови проживання, що унеможливлювали їй поєднувати материнство з працею, яку вона вільно б обрала, як гарантує ст. 43 Конституції України; позбавляли її матеріальної і моральної підтримки материнства, включаючи паплюження ставлення в сім'ї до матері в порушення ст. 55 СК України.
За обставин, що підтверджено поясненнями сторін та матеріалами справи (ах. 87, 157-159 т.1), коли відповідачці в Італії позивачем та його рідними була надана можливість оволодіти мовою місцевого населення, пройти курси для отримання водійського посвідчення та підтвердити свій освітній рівень повної середньої освіти, було забезпечено належне утримання, харчування, відпочинок та організації дозвілля, і не були доведені факти перешкоджання їй у працевлаштуванні та обмеження в користуванні житлом, свободі пересування, немає підстав стверджувати про несумісність наслідків видачі судового розпорядження про повернення дитини з гарантіями передбаченими ч.3 ст. 24 Конституції України.
Стаття 51 Конституції У країни закріплює рівність прав і обов'язків подружжя у шлюбі та сімї та однакову охорону державою як материнства, так і батьківства в цілях забезпечення охорони сімї та дитинства, що знайшло свій розвиток у ст. ст. 11, 12 Закону України «Про охорону дитинства», який відповідно до преамбули визначає основні засади державної політики у цій сфері, до якої відноситься виконання зобов'язань України за ст. 11 Конвенції ООН про права дитини про боротьбу з неповерненням дітей із-за кордону, що імплементована у національне законодавство через ст. 32 Закону України «Про охорону дитинства». В цьому контексті відповідачка не може заперечувати проти порушення рівності прав подружжя і батьків щодо виховання дитини, у зв'язку з чим повернення дитини відповідатиме наведеним засадам державної політики у галузі охорони дитинства. Виходячи із даних про стан здоров'я дитини (ах. 222, 225 т.2 та ах. 48 т.З), у колегії суддів не виникає сумніву щодо відсутності негативного впливу на здоров'я дитини у разі повернення її до Італії, де дитина з народження була забезпечена медичним обслуговуванням та медичним страхуванням, і таким чином права цієї дитини за ст. 49 Конституції України порушені не будуть.
Європейський Суд з прав людини, неодноразово зауважував, що спільне перебування
батьків з дитиною та безпосереднє їх спілкування складає фундаментальну основу їх сімейного життя (mutatis mutandis, рішення від 04.05.2005 у справі «Монорі проти Угорщини»). Право відповідачки на повагу до її сімейного життя може бути піддане необхідному у демократичному суспільстві втручанню відповідно до ч. 2 ст. 8 ЄКПЛ та ст. 32 Конституції України лише в інтересах громадської безпеки, для захисту прав і свобод інших осіб, тому батько, будучи розлученим з дитиною проти волі, має розраховувати на захист його права возз'єднання з дитиною у місці останнього спільного фактичного проживання повної сім'ї, але за умови дотримання балансу з найвищими інтересами дитини.
Твердження відповідачки про зловживання позивачем своїм правом про повернення дитини в супереч їх призначенню за ст. 1 Конвенції 1980, не знайшли свого підтвердження, оскільки через тривале розлучення з батьком дитина не зразу впізнає батька на фотографіях та в житті, з важкістю розуміє мову батька, а тому позивач не діє з метою особистої помсти відповідачці чи з корисною метою отримання будь-яких переваг в майбутньому.
Отже, оскільки розпорядження про повернення дитини не встановлює будь-яких формальних обмежень у спілкуванні відповідачки з дитиною, як не встановлює і позитивних обов'язків для неї, то таке розпорядження лише спонукає її здійснити самсчлійний вибір розлучитися з дитиною чи супроводжувати її до місця постійного проживання гарантованого позивачем (про що зазначено вище), і вибір цей настільки вільний, наскільки не встановлені судом будь-які перепони, що у зв'язку з поверненням дитини утискали б відповідачку в гарантованих Україною її конституційних правах, а тому таке втручання в її право на повагу сімейного життя належить визнати співмірним.
Ті обставини, що на території України відповідач забезпечила дитину належними умовами проживання, належним піклуванням із свого боку, працевлаштувалася для майнового забезпечення себе та дитини, забезпечила відвідування дитиною виховних установ з метою розвитку її здібностей, які дали привід стверджувати що дитина прижилася в Україні і повністю адаптувалася, колегія суддів вважає, що ці обставини свідчать лише про належне виконання відповідачем обов'язків матері в період тимчасового перебування дитини в Україні до розгляду спору судом. З державою Україна дитину пов'язує виключно походження своєї матері, але тісніше дитина пов'язана з Італією за фактами народження і постійного проживання на її території та за фактом походження від укладеного за італійським законодавством шлюбу між громадянами Італійської Республіки.
Строки розгляду даної справи певною мірою залежали від поведінки, сторін у справі та їх представників, які кожного разу судових слухань наводили нові доводи, які мали б бути ретельно перевірені після збирання відповідних доказів, ускладнюючи, тим самим, вирішення цієї справи.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду у справі є необґрунтоване і ухвалене з порушенням норм матеріального права, оскільки до спірних правовідносин сторін не була застосована ст. 12 Конвенції 1980, яка піддягала застосуванню, а тому таке рішення не може бути залишене в силі та відповідно до ст. 309 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення згідно з ч. 2 ст. 314 ЦПК Україїш про задоволення позовних вимог з видачею розпорядження про повернення дитини.
Визначаючи відповідно до ст. 2 Конвенції 1980 спосіб захисту порушених прав та оспорюваних інтересів позивача, суд апеляційної інстанції згідно з ст. 4 ЦПК України знаходить за необхідне захистити права та інтереси позивача передбаченими п.п.3, 4 ч. 2 ст. 16 ЦК України способами, встановивши заборону відповідачу змінювати місце перебування дитини в Україні з передачею дитини позивачу, у чиєму супроводі дитина має перетнути державний кордон України у визначений строк, що не позбавляє відповідачку за своїм бажанням супроводжувати сина.
Відповідно до ст. 88 ЦПК України судові витрати і витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи судом першої інстанції підлягають стягненню з відповідача.
Витрати щодо проїзду у судові засідання позивачем до відшкодування не заявлені, а будь-які витрати, що будуть спричинені примусовим виконанням повернення дитини до Італії, відповідно до ч. 2 ст. 26 Конвенції 1980 покладаються на рахунок позивача. Керуючись ст. ст. 88, 309, 313, 314, 316, 317 ЦПК України, судова палата, -
ВИРІШИЛА:
Апеляційні скарги Міністерства кхггицІЇ України та представника позивача ОСОБА_12 -ОСОБА_5 задовольнити.
Рішення Амур-Нижньодністровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 лютого 2009 року скасувати і ухвалити нове рішення.
Позов ОСОБА_12, в інтересах якого звернулося із заявою Міністерство юстиції України, до ОСОБА_6 про забезпечення повернення дитини до місця постійного проживання задовольнити.
Визнати утримування в Україні відповідачкою ОСОБА_6 від повернення до Італії малолітнього ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_1, незаконним.
Повернути малолітнього ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_1, до Італії у будинок під АДРЕСА_1 у супроводі батька ОСОБА_12 та матері ОСОБА_6 (за її бажанням супроводжувати дитину).
Виїзд з території України здійснити до першого вересня 2009 року.
Заборонити ОСОБА_6 змінювати місце перебування в Україні ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_1, до моменту його передачі батькові ОСОБА_12.
Скасувати заборону вивезення ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_1, за межі території України, накладену ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2009 року після передачі його батькові ОСОБА_12.
Судові витрати віднести на рахунок ОСОБА_6 і стягнути з неї на користь держави України вісім гривень 50 коп. судового збору та сім гривень 50 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.
Виконання рішення покласти на Підрозділ примусового виконання рішень Відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Дніпропетровській області. Витрати, що будуть пов'язані з примусовим виконанням повернення дитини до Італії, покласти на ОСОБА_12.
Копію рішення направити для відома до Адміністрації Державної прикордонної служби України, до Міністерства внутрішніх справ України та до посольства Італії в Україні.
Рішення набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржене шляхом подання касаційної скарги протягом двох місяців безпосередньо до Верховного Суду України.