АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада 2009 року м. Одеса
Колегія суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду Одеської області у складі:
головуючого судді: Погорєлової С.О.
суддів: Сидоренко І.П., Сєвєрова Є.С.
при секретарі Холод В.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 06 липня 2009 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Білгород-Дністровського прикордонного загону ДПС України про поновлення на роботі та виплату середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, -
встановила:
ОСОБА_1 звернувся до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області з позовом до Білгород-Дністровського прикордонного загону ДПС України про поновлення на роботі на посаді водія першого автомобільного відділення Першого автомобільного взводу РМЗ Білгород-Дністровського прикордонного загону ДПС України та виплату середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу. (а.с.2)
Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 06 липня 2009 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з ухваленим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій ставить питання про його скасування з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції. В обґрунтування скарги посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скарзі доводи, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 213 ЦПК рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Згідно зі ст. 214 ЦПК під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності,
тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) слід позов задовольнити або відмовити в
позові; 6) як розподілити між сторонами судові витрати; 7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; 8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.
____________________
Головуючий по першій інстанції – Гукаленко О.О. Справа №22ц-4638/09
Доповідач – Погорєлова С.О. категорія 52
Зазначенні вимоги закону судом першої інстанції виконані не були.
Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1, суд поклав в основу рішення тільки матеріали службового розслідування, які були проведені посадовими особами Білгород-Дністровського прикордонного загону. Суд не сприяв всебічному, повному з’ясуванню обставин справи, добуттю доказів, у зв’язку з чим дійшов до помилкового висновку про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позову.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 16 серпня 2004 року працював у Білгород-Дністровському загоні на посаді електромеханіка – акумуляторника об’єднаної ремонтно-технічної майстерні. Наказом №141ос від 21.08.2006 року, був переведений на посаду водія автотранспортних засобів роти матеріального забезпечення Білгород-Дністровського прикордонного загону. (а.с.11-12, 102)
Наказом №69 від 22 вересня 2008 року ОСОБА_1 був звільнений за появу на роботі в нетверезому стані, на підставі п.7 ст. 40 КЗпП України.
Пунктом 7 ч. 1 ст. 40 КЗпП України власнику або уповноваженому ним органу надано право розірвати трудовий договір у випадку появи працівника на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння.
Як роз’яснив Пленум Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.1992 року, зі змінами та доповненнями, у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень.
Нетверезий стан працівника або стан наркотичного чи токсичного сп'яніння має бути підтверджений медичним висновком або іншими видами доказів. Згідно зі ст. 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.
Сам факт появи на роботі у нетверезому стані встановлюється спеціальним медичним оглядом (обстеженням) з наданням відповідного висновку. Крім того, факт появи на роботі в такому стані може бути підтверджено складеним у довільній формі актом, який підписується керівником та свідками. В акті повинні бути зазначені обставини за яких було виявлено правопорушення та зовнішні ознаки стану сп'яніння працівника.
Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров'я України та Міністерства юстиції України було затверджено Інструкцію про порядок направлення громадян для огляду на стан сп'яніння в заклади охорони здоров'я та проведення огляду з використанням технічних засобів від 24 лютого 1995 року № 114/38/15-36-18 (далі – Інструкція), яка чітко визначає коло осіб, які можуть проводити огляд працівників і давати висновок за його результатами.
Так, відповідно до Інструкції, яка діяла на час звільнення ОСОБА_1, огляд проводиться в будь-який час доби в спеціалізованих кабінетах наркологічних диспансерів психіатрами-наркологами або у визначених органами охорони здоров'я лікувально-профілактичних установах.
Якщо працівник ухиляється від проходження огляду або не дає можливості провести його в необхідному обсязі, це також фіксується у протоколі з обов'язковим зазначенням у ньому ознак сп'яніння і дій особи щодо ухилення від огляду.
Отриманий з медичної установи протокол огляду працівника про стан сп'яніння слугує підставою для розірвання трудового договору за пунктом 7 ст. 40 КЗпП.
Таким чином, належними підставами для розірвання трудового договору за п. 7 ст. 40 КЗпП слугують акт і протокол огляду працівника про стан сп'яніння.
Крім того, розірвання трудового договору за п. 7 ст. 40 КЗпП може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації (ст. 43 КЗпП).
В матеріалах справи наявні два протоколи загальних зборів трудового колективу Білгород-Дністровського прикордонного загону (а.с.8,9), з яких не можна об’єктивно надати оцінку чи дійсно була згода трудового колективу на звільнення ОСОБА_1 з роботи за появу в нетверезому стані. Як вбачається з протоколу №2, за кількістю голосів рішення прийнято не було, а в протоколі №3 відсутні відомості щодо голосування трудового колективу. Крім того, звертає на себе увагу, що обидва протоколи складені 22 вересня 2008 року, тобто на дату звільнення.
З урахуванням наведеного, звільнення ОСОБА_1 не можна визнати законним, у зв’язку з чим він підлягає поновленню на роботі, а висновки суду першої інстанції щодо появи позивача на роботі в стані алкогольного сп’яніння такими, що не відповідають обставинам справи та не підтвердженими належними допустимими та достовірними доказами.
Згідно з ч.2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Відповідно до п.8 Постанови КМ України, від 08.02.1995, № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», нарахування виплат, у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 згідно довідки №171 від 27.05.2009 р. складає 78,67 грн. Кількість днів вимушеного прогулу ОСОБА_1 складає 223 робочих дня. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 складає 17 543,41 грн. (78,67 х 223)
Зазначена сума підлягає стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1
Керуючись ч.1 п. 2 ст. 307, п.п.2,3 ч.1 ст.309, ст.ст. 316,317,319 ЦПК України, колегія суддів, -
вирішила:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 06 липня 2009 року – скасувати.
Ухвалити нове рішення.
Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді водія автотранспортних засобів роти матеріального забезпечення Білгород – Дністровського прикордонного загону Державної прикордонної служби України.
Стягнути з Білгород – Дністровського прикордонного загону Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 17543,71 грн.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді водія автотранспортних засобів роти матеріального забезпечення Білгород – Дністровського прикордонного загону Державної прикордонної служби України
Рішення набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двох місяців з дня набрання ним законної сили до суду касаційної інстанції.
Головуючий: Погорєлова С.О.
Судді: Сидоренко І.П.
/ Сєвєрова Є.С.