Справа № 11 - 521/09 р.                              Категорія ст. ст.187 ч. 2, 304 КК України

Головуючий суду 1 інстанції                           суддя Корзун Г. О.                                  

Доповідач   суду апеляційної  інстанції       суддя Гребенюк В.І.

                                                     У Х В А Л А

                                            ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 01 жовтня 2009 року     Колегія суддів судової палати у кримінальних  

                                             справах апеляційного суду  Миколаївської

                                             області  в складі:  

                          Головуючого:                            Царюка В.В.

                          Суддів:                                        Івченко О.М.

                                                                                ОСОБА_1

                          за участю прокурора               Данчука В.М.

                                              засудженого           ОСОБА_2                    

        розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну  справу  за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Корабельн ого районного суду м. Миколаєва  від 25 червня 2009 року, яким

        ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Миколаєва, громадянин України, що має середню спеціальну освіту, не працюючий, проживаючий АДРЕСА_1, раніше судимий:

        1)  09.09.2004 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. ст. 185 ч. 2, 190 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 КК України;

        2)  08.06.2005 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. ст. 186 ч. 2, 69,  71 КК України до 3 років 6 місяцям позбавлення волі, звільнився  16.10.2006 року на підставі постанови Бережанського райсуду Тернопільської області від 09.10.2006 року умовно - достроково з не відбутим строком  1 рік 7 місяців 29 днів; -

        - засуджений:

        - за ч. 2 ст. 187 КК України  на 7 років позбавлення волі;

        - ст. 304 КК України  на 2 роки позбавлення волі.

        На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів покарання  визначено шляхом поглинення менш суворого  більш суворим , у виді 7 років позбавлення волі.

        На підставі  ч. 1  ст. 71 КК  України за сукупністю вироків остаточне покарання визначено 7 років 6 місяців позбавлення волі.

        ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець м. Миколаєва, громадянин України, з неповною середньою освітою, що навчається в ПТУ № 25, зареєстрований   АДРЕСА_2, проживаючий АДРЕСА_3, не судимий; -

        - засуджений за  ч. 2  ст. 187  КК України із застосуванням                         ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 КК України та покладенням на нього обов’язків, з числа передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої  інспекції, періодично з’являтися на реєстрацію до даної інспекції.

        Постановлено стягнути зі ОСОБА_2 на користь                ОСОБА_4 на відшкодування   матеріального збитку 100 грн.

        Згідно вироку ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винними і засуджені за вчинення нападу   з   метою   заволодіння   чужим   майном, поєднаного  з  насильством,  небезпечним  для  життя  і  здоров’я потерпілих, що зазнали   нападу,   вчинене   за   попередньою   змовою групою осіб, а для ОСОБА_2 - вчинене повторно; а крім того ОСОБА_2 – і за втягнення неповнолітнього ОСОБА_3 в злочинну діяльність, вчинених ними за таких обставин.

        08.12.2008 року близько 23.50 год. у ОСОБА_2, що був в стані алкогольного сп’яніння, після знайомства з ОСОБА_4 біля бару «Деус» по АДРЕСА_5, виник злочинний намір, направлений на заволодіння майном останнього. Керуючись корисливим мотивом та здійснюючи свій злочинний намір,                ОСОБА_2, проходячи між будинком АДРЕСА_4, напав на ОСОБА_4, і, застосовуючи до нього небезпечне для здоров’я насильство, завдав йому удару ліктем правої руки в область перенісся. Від удару потерпілий впав на землю на спину. Висловлюючи погрози  застосування    фізичного    насильства    і    придушуючи волю  потерпілого до опору,  ОСОБА_2 завдав йому удару ногою по тілу, спричинивши ОСОБА_4 легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров’я, у вигляді струсу головного мозку, перелому кісток носа.

        Після цього ОСОБА_2 забрав з кишень куртки потерпілого парасольку вартістю 100 грн. і мобільний телефон «Самсунг                                 8 - 500», вартістю 400 грн. з сім - карткою оператора мобільного                             зв’язку «Лайф» вартістю 25 грн., заволодівши цим майном та спричинивши ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну  суму 525 грн.

        15.12.2008 року після 02.00 год. ОСОБА_2 з неповнолітнім ОСОБА_3 (ІНФОРМАЦІЯ_4 року народження) вживали спиртні                 напої із ОСОБА_5 та ОСОБА_6, під час чого між               ОСОБА_2 і ОСОБА_5 на ґрунті особистих неприязних відносин виникла сварка. Помирившись, ОСОБА_2 і ОСОБА_5               в супермаркеті «Гиппо» придбали пиво для спільного розпивання                    і попрямували на дитячий майданчик біля бару «Париж» по                     АДРЕСА_6.

        ОСОБА_6, припускаючи, що ОСОБА_2 і ОСОБА_3 спеціально відводять їх в безлюдне місце, пішов, попередивши ОСОБА_5, що повернеться з підтримкою. Під час розпивання пива на дитячому майданчику у ОСОБА_2 виник намір на заволодіння майном ОСОБА_5

        Близько 03.00 год. на дитячий майданчик прийшов ОСОБА_6,  який тримав одну руку за спиною. ОСОБА_2, побоюючись, що у ОСОБА_6 є зброя, із застосуванням якої він може перешкодити реалізації злочинного наміру на заволодіння майном ОСОБА_5, разом з ОСОБА_3 обшукав останнього. Переконавшись, що у нього нічого немає, ОСОБА_2 завдав ОСОБА_6 удару ліктем правої руки в обличчя, заподіявши фізичний біль.    

        Після цього ОСОБА_2 відвів у бік ОСОБА_3 і, будучи достовірно обізнаним про його неповнолітній вік, схилив останнього до заволодіння майном ОСОБА_5

        Реалізовуючи злочинний намір, разом підійшли до ОСОБА_5, з яким ОСОБА_2 став розмовляти, щоб відвернути його увагу, а потім напали на нього, застосовуючи небезпечне для здоров’я насильство, що виразилося в нанесенні ОСОБА_2 ударів кулаком в обличчя потерпілого. Потім ОСОБА_2 обхватив ОСОБА_5 руками за тулуб, підсік його ногою, внаслідок чого обидва впали на землю. ОСОБА_3 завдав лежачому на землі ОСОБА_5 декілька ударів ногами і руками по тулубу і голові.

        ОСОБА_2, сівши на ОСОБА_5, забрав у нього з кишені куртки мобільний телефон «Соні - Еріксон К-750 і» вартістю  400 грн. з сім карткою мобільного оператора «Джинс» вартістю 25 грн. і картою пам’яті в 1 гігабайт вартістю 120 грн. ОСОБА_3 заволодів золотим ланцюжком вартістю 500 грн. із золотим хрестиком  вартістю 300 грн., ривком зірвавши їх з шиї потерпілого. ОСОБА_2 намагався витягнути з внутрішньої кишені куртки ОСОБА_5 портмоне, але останній, побоюючись продовження побиття, витягнув портмоне вартістю 5 грн. з грошима в сумі 130 грн. і віддав його ОСОБА_2, який після цього зняв з пальця лівої руки потерпілого кільце - печатку вартістю 1200 грн.

        Заволодінням цим майном під час розбійного нападу ОСОБА_5 заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 2680 грн.

        Під час розбійного нападу потерпілому ОСОБА_5 спричинені легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров’я.

        В апеляції засуджений ОСОБА_2 просить вирок змінити, пом’якшивши призначене покарання. Твердить про порушення судом вимог закону при призначенні покарання за сукупністю вироків, посилаючись на закінчення строку невідбутої частини покарання 14.06.2008 р., тобто за 6 місяців до вчинення ним злочину 08.12.2008 р. Вважає судовий розгляд необ’єктивним та однобічним, внаслідок чого судом не були враховані пом’якшуючі покарання обставини – наявність у нього на утриманні вагітної дружини, з якою вони проживають у  цивільному шлюбі. Також зазначає про наявність ряду фальсифікацій матеріалів справи.

        В доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_2 звертає увагу на постійне підвищення вартості мобільного телефону потерпілим ОСОБА_5; на невідповідність висновків експертизи щодо відсутності в крові потерпілого ОСОБА_5 матеріалам справи про перебування потерпілого в момент вчинення злочину у стані сп’яніння; на невідповідність зазначеного у вироку ступеню тяжкості тілесних ушкоджень потерпілого (середньої тяжкості), даним висновку експерта щодо легких тілесних ушкоджень у ОСОБА_5;  а також на відсутність лабораторних даних щодо перебування його (засудженого) у стані сп’яніння, всупереч чому суд зазначив у вироку про вчинення ним злочину у стані сп’яніння; і з урахуванням зазначеного просить про пом’якшення покарання.

        Вирок щодо засудженого ОСОБА_3 не оскаржується.

        Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_2 про підтримку апеляції та застосування ст. 69 КК України, думку прокурора Данчука В.М. про залишення вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає її такою, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

        Суд вірно встановив фактичні обставини вчинених                ОСОБА_2 злочинів і правильно кваліфікував його                                   дії  за  ст. ст. 187 ч. 2, 304 КК України як напад з метою заволодіння                                  чужим майном, поєднаний з  насильством,  небезпечним  для  життя  і  здоров’я осіб, що зазнали   нападу,  вчинений за   попередньою   змовою групою осіб, повторно; а також як втягнення неповнолітнього в злочинну діяльність.

        Безпідставним є твердження засудженого про невідповідність висновків експертизи щодо відсутності в крові потерпілого              ОСОБА_5 матеріалам справи про перебування потерпілого в момент вчинення злочину у стані сп’яніння та про невідповідність зазначеного у вироку ступеню тяжкості тілесних ушкоджень потерпілого (середньої тяжкості), даним висновку експерта щодо легких тілесних ушкоджень у ОСОБА_5, оскільки спростовуються висновком вказаної експертизи щодо потерпілого ОСОБА_5

        Так, з даних висновку судово - медичної експертизи від              11.02.2009 року вбачається, що вона проведена по медичним документам. Згідно медичної карти стаціонарного хворого ЖЦРЛ               № 392/67,  ОСОБА_5 до нейротравматичного відділення поступив             17.12.2008 року о 13.50 год.  (а. с. 41 – 42), тобто через дві доби після вчиненого на нього нападу. А тому цілком природно, що під час хіміко – токсикологічного дослідження в його крові етиловий спирт не виявлений (акт № 8044 від 19.12.2008 р.) (а. с. 41 – 42).

        При визначенні ступеню тяжкості виявлених у ОСОБА_5 тілесних ушкоджень, експерт зазначив, що згідно наданих медичних документів у ОСОБА_5 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді удару головного  мозку  1   ступеня,  поверхових ран,  саден голови, тулуба.  Проте, вказана в  цій медичній карті симптоматика    і    відсутність    додаткових    методів    дослідження, відповідає діагнозу струсу головного мозку, а тому виставлений в історії хвороби діагноз при оцінці ступеня тяжкості до уваги   не брався.

        По ступеню тяжкості тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку відносяться до категорії легких тілесних              ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров’я, а решта тілесних ушкоджень відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень  (а. с. 41 - 42).

        Таким чином, потерпілому ОСОБА_5 під час розбійного нападу були завдані легкі тілесних ушкодження, що                     спричинили короткочасний розлад здоров’я, а також легкі                   тілесні ушкодження без вищезазначених наслідків, а тому                      доводи засудженого в цій частині є безпідставними.

        Заперечення засудженого ОСОБА_2 щодо вчинення                         ним злочинів у стані сп’яніння за відсутністю лабораторних                     даних з цього приводу є необґрунтованими і спростовуються матеріалами справи та його показаннями в залі суду, згідно                       яких він визнавав повністю свою вину за епізодами розбійних                      нападів на ОСОБА_4 та  ОСОБА_5 і не оспорював обвинувачення в цій частині.

        Зауважень на протокол судового засідання у встановленому законом порядку від засудженого не надходило.

        А крім того, зазначена обставина не враховувалася судом                    при вирішенні питання про вид та розмір покарання ОСОБА_2

        Доводи засудженого ОСОБА_2 про ряд фальсифікацій матеріалів справи, про необ’єктивність та однобічність судового розгляду є неконкретними, а тому і безпідставними.

        Посилання апелянта на постійне підвищення вартості мобільного телефону потерпілим ОСОБА_5 є необґрунтованими і суперечать даним протоколу судового засідання, а крім того, це ніяким чином не впливає на ступінь відповідальності засудженого, з урахуванням того, що судом не приймалося рішення про будь – які стягнення зі ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_5

        Таким чином, по справі не встановлено процесуальних порушень при збиранні, дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду щодо винності засудженого та правильності кваліфікації  його дій.

        Покарання засудженому ОСОБА_2  призначено у відповідності з вимогами ст. ст. 65, 66 КК України з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, ролі і ступеню участі у вчиненні злочину, даних про особу винного та пом’якшуючих покарання обставин.

        Так, суд першої інстанції врахував: що ОСОБА_2 позитивно   характеризується за місцем роботи та посередньо - за місцем проживання; а також пом’якшуючі покарання обставин - визнання ним вини та його щире каяття .

        Б езпідставним є посилання засудженого   на наявність у нього на утриманні вагітної дружини, оскільки суду не були надані дані щодо фактичних шлюбних відносин засудженого ОСОБА_2 з вагітною Демчук, а матеріали справи таких відомостей не містять.

        Не надані такі дані і апеляційному суду.

        Покарання ОСОБА_2 призначено в мінімальних розмірах санкції  ч. 2 ст. 187 КК України та в межах санкції  ст. 304    КК України, яке не є максимальним; за сукупністю злочинів покарання визначено шляхом   поглинення менш суворого покарання більш суворим, відповідно до ст. 70 КК України, а тому немає підстав вважати його надмірно суворим.

        Підстави для застосування положень ст. 69 КК України щодо засудженого ОСОБА_2 також відсутні.

        Проте, при призначенні остаточного покарання засудженому ОСОБА_2 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України,                 суд першої інстанції допустив помилку, зазначивши у вироку про його умовно - дострокове звільнення  16.10.2007   року   з не відбутим строком  1 рік 7 місяців, в той час, як він звільнився у 2006 році.

        Так, за даними інформаційного центру  УМВС України в Миколаївській області (довідка № 323 – 22012009/48004 від 22.01.2009 р.) ОСОБА_2, засуджений 08.06.2005 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. ст. 186 ч. 2, 69,  71 КК України до 3 років 6 місяцям позбавлення волі, звільнився   16.10.2006 року  (на підставі постанови Бережанського райсуду Тернопільської області від 09.10.2006 року із застосуванням ст. 107 КК України ) умовно - достроково з не відбутим              строком  1 рік  7  місяців  29  днів  (а. с. 149 із звороту).

        Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного суду                      України № 7 від 24 жовтня 2003 року « Про практику                       призначення судами кримінального покарання » невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати                      частину покарання, від відбування якого особу звільнено                      умовно - достроково (ст. ст. 81, 107 КК України ).

        Згідно ч. 5 ст. 107 КК України, у разі вчинення особою, щодо                    якої застосоване умовно – дострокове звільнення від                      відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими  у  статтях   71   і   72  цього  Кодексу.

        З урахуванням того, що не відбутий строк покарання,                             від якого ОСОБА_2  був звільнений  умовно – достроково,                сплинув 15.06.2008 року, а перший після цього злочин він                      вчинив 08.12.2008 року, висновок суду першої інстанції про                 вчинення ним нового злочину протягом невідбутої частини покарання є невірним.

        З огляду на вищезазначене, на момент вчинення  нового                 злочину 08.12.2008 року ОСОБА_2  не мав невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а тому відсутні підстави для застосування положень ст. 71 КК України.

        Згідно п. 4 ч. 1 ст. 367 КПК України однією з підстав                               для скасування судового рішення при розгляді справи в             апеляційному суді є неправильне застосування кримінального    закону.

        Відповідно до п. 2 ст. 371 КПК України неправильне                  застосування кримінального закону, що тягне за собою                       скасування або зміну вироку, є застосування  кримінального                закону, який не підлягає застосуванню.

        За таких обставин апеляція засудженого в цій частині                         підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню                                    в частині призначення засудженому ОСОБА_2 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК                          України, в зв’язку з неправильним застосуванням кримінального  закону.  

        Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

                                            У Х В А Л И Л А :

        Апеляцію засудженого ОСОБА_2   задовольнити частково.

        Скасувати вирок   Корабельн ого районного суду м. Миколаєва  від 25 червня 2009 року в частині призначення ОСОБА_2 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.  

        Вважати  ОСОБА_2 засудженим: за ч. 2                ст. 187 КК України  на 7 років позбавлення волі; за ст. 304 КК України  на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів - на 7 років позбавлення волі.

        В іншій частині даний вирок  залишити  без змін.

                          Головуючий:      

                          Судді: