Справа № 11 - 630/09 р. Категорія ст. 366 ч. 1 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя Марценюк С.А.
Доповідач апеляційної інстанції суддя Гребенюк В.І.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2009 року Колегія суддів судової палати з кримінальних
справ апеляційного суду Миколаївської
області в складі:
Головуючого: Чернявського А.С.
Суддів: Значок І.С.
Гребенюк В.І.
за участю: прокурора Якименка О.П.
захисника ОСОБА_2
засудженого ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3 на вирок Братського районного суду Миколаївської області від 28 жовтня 2009 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Братське Миколаївської області, українця, громадянина України, з вищ ою освітою , не одруженого, що має на утриманні неповнолітню дитину, працюючого таксистом Южноукраїнського ПП «Євротаксі», проживаючого АДРЕСА_1, раніше не судимого ; -
- засуджено за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу в сумі 850 грн. з позбавленням права займати посаду оперуповноваженого відділення організації оперативних заходів із скорочення податкового боргу у відділі податкової міліції строком на 1 рік.
Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_3 судові витрати в розмірі 886 грн. 79 коп. за проведення судово - почеркознавчої експертизи на користь науково - дослідного експертно - криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області.
Допущено виконання даного вироку окремо від вироку Братського районного суду Миколаївської області від 11 вересня 2009 року.
Згідно вироку ОСОБА_3 визнаний винним і засуджений за внесення ним як службовою особою, яка здійснювала організаційно - розпорядчі функції, завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів ( службове підроблення) за таких обставин.
Згідно наказу № 84 - о Державної податкової адміністрації у Миколаївській області від 13 березня 2008 року ОСОБА_3 був призначений на посаду оперуповноваженого відділення організації оперативних заходів із скорочення податкового боргу у відділі податкової міліції Первомайської об’єднаної державної податкової інспекції з 13 березня 2008 року, де працював до 29 липня 2008 року, оскільки згідно наказу № 259-о голови Державної податкової адміністрації у Миколаївській області був звільнений з органів податкової міліції.
Протягом цього часу відповідно до посадової інструкції, затвердженої 25 березня 2008 року, ОСОБА_3 підпорядковувався начальнику відділення та начальнику відділу податкової міліції та повинен був забезпечувати виконання встановлених податковим органом вищого рівня завдань та взаємодіяти з іншими правоохоронними та контролюючими органами з питань порушень податкового та валютного законодавства.
З метою покращення свого показника у роботі щодо заходів із скорочення податкового боргу підприємств з безнадійною податковою заборгованістю ОСОБА_3, як о/у ВПМ Первомайської ОДПІ, особисто склав акт спрямування готівки в сумі 1500 грн. в рахунок погашення податкового боргу платника податків СФГ “ОСОБА_4” № 12 від 21 квітня 2008 року, в якому відобразив не відповідаючи дійсності відомості щодо проведення опису готівки СФГ “ОСОБА_4” в сумі 1500 грн. за згодою та у присутності керівника господарства ОСОБА_4 Однак вказані кошти були власними коштами ОСОБА_3
Крім того, ОСОБА_3 підписав акт № 13 від 22 квітня 2008 року про спрямування готівки в сумі 267 грн. 55 коп. в рахунок погашення податкового боргу платника податків СФГ “ОСОБА_4”, бланк якого був заповнений ст. держподатревізором - інспектором Арбузинського відділення ЮОДПІ ОСОБА_5 Своїм підписом ОСОБА_3 посвідчив факт проведення опису готівки СФГ “ОСОБА_4” за згодою та у присутності керівника господарства ОСОБА_4, хоча опис готівки СФГ “ОСОБА_4” в сумі 267 грн. 55 коп. не проводився, а вказані кошти були власними коштами ОСОБА_3 і ОСОБА_4 при складанні вказаного акту присутнім не був та згоди на проведення опису готівки не давав.
Також ОСОБА_3 підписав акти № 9 від 09 квітня 2008 року та № 10 від 10 квітня 2008 року про спрямування готівки в рахунок погашення податкового боргу платника податків СФГ “Данило”, бланки яких були заповнені ст. держподатревізором - інспектором Арбузинського відділення ЮОДПІ ОСОБА_5 Своїм підписом ОСОБА_3 посвідчив факт проведення опису готівки СФГ Данило” за згодою та у присутності бухгалтера господарства ОСОБА_6
Однак, опис готівки СФГ “Данило” в сумі 615 грн. та 161 грн. не проводився, а вказані кошти були власними коштами ОСОБА_3, а крім того, ОСОБА_6 при складанні вказаних актів присутньою не була та згоди на проведення опису готівки не давала.
ОСОБА_3 також підписав акт № 15 від 29 травня 2008 року про спрямування готівки в рахунок погашення податкового боргу платника податків АП “Комета”, бланк якого був заповнений ст. держподатревізором - інспектором Арбузинського відділення ЮОДПІ ОСОБА_5 Своїм підписом ОСОБА_3 посвідчив факт проведення опису готівки АП “Комета” в присутності керівника підприємства ОСОБА_7 Однак, ОСОБА_7 при складанні вказаного акту присутнім не був та його не підписував.
Засуджений ОСОБА_3 в апеляції просить вирок скасувати як незаконний, винесений з порушенням норм матеріального і процесуального права, та закрити провадження по справі за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 366 КК України.
Твердить про непричетність до вчинення інкримінованого йому злочину, і вважає висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки акт № 12 від 21.04.2008 року вилучення готівки в сумі 1500 грн., акт № 13 від 22.04.2008 року про погашення податкового боргу платника податків СФГ ОСОБА_4 в сумі 267 грн. 55 коп., акти № № 9,10 відповідно від 09.04.2008 року і 10.04.2008 року вилучення готівки в рахунок погашення податкового боргу платника податків СФГ «Даніло» в сумі 616 грн. і 161 грн., акт № 15 від 29.05.2008 року вилучення готівки в рахунок погашення податкового боргу платника податків АП «Комета» ним не складалися і не підписувалися, що підтверджено висновком почеркознавчої експертизи № 2309 від 26.12.2008 року. Фраза «Оперуповноважений ВПМ Першотравневої ОДПІ» в акті № 13 і рукописний текст в акті № 12 написані ним, проте використані складачем актів із старих, раніше складених і не використаних у зв’язку з помилками бланків. Однак ці обставини судом не були з’ясовані, чим суд, на думку апелянта, допустив неповноту судового слідства; а сам по собі факт сплати особисто належних йому грошей замість ОСОБА_4 та СФГ «Даніло» не утворює складу злочину.
Крім того, посилається на порушення судом діючих норм КПК, оскільки в провадженні Братського районного суду знаходилася об’єднана кримінальна справа, однак суд, розглянувши справу, в порушення вимог КПК України 11 вересня 2009 року постановив вирок тільки по одному епізоду обвинувачення.
Потім, 28.10.2009 року суд постановив другий вирок за другим епізодом обвинувачення по даній об’єднаній кримінальній справі і таким чином він в даний час є двічі судимим, що вважає не законним.
Твердить, що незаконне, проведене з порушенням вимог КПК України роз’єднання даної кримінальної справи, привело до постановлення відносно нього двох вироків: від 11.09.2009 року та від 28.10.2009 року, що порушує його права, зокрема – передбаченого Конституцією України права на застосування амністії, оскільки у нього є неповнолітня донька ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5, що суд залишив поза увагою.
В доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_3 посилається на порушення судом першої інстанції діючих норм КПК, оскільки в провадженні Братського районного суду знаходилася об’єднана кримінальна справа, однак суд, розглянувши справу, в порушення вимог ст. 275 КПК України 11 вересня 2009 року постановив вирок тільки по одному епізоду обвинувачення. А потім суддя Марценюк С.А. своєю постановою від 24.09.2009 року незаконно та безпідставно роз’єднав об’єднану справу і 28.10.2009 року постановив другий вирок за другим епізодом обвинувачення по даній об’єднаній кримінальній справі.
Твердить, що незаконне, проведене з порушенням вимог КПК України роз’єднання даної кримінальної справи, привело до постановлення відносно нього двох вироків: від 11.09.2009 року та від 28.10.2009 року, що порушує його права, зокрема – передбаченого Конституцією України права на застосування амністії, оскільки у нього є неповнолітня донька ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5, що суд залишив поза увагою.
Крім того, посилається на порушення судом вимог ст. 65 КПК України, і вважає, що вирок обґрунтований недопустимими доказами, оскільки всі наявні в матеріалах справи та досліджені судом докази є лише не належно оформленнями копіями, тобто жоден доказ не був наданий в оригіналі і безпосередньо судом не досліджувався.
Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_3 про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд та захисника ОСОБА_2 на підтримку апеляції, думку прокурора Якименка О.П. про часткове задоволення апеляції та скасування вироку через істотні порушення судом вимог КПК України в частині роз’єднання справ, вивчивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Згідно ст. 275 КПК України розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред’явленого обвинувачення.
Відповідно до ст. 26 КПК України в одному провадженні можуть бути об’єднані справи по обвинуваченню однієї особи у вчиненні декількох злочинів; в иділення справи допускається тільки у випадках, які викликаються необхідністю, коли це не може негативно відбиватися на всебічності, повноті і об’єктивності дослідження і вирішення справи.
Згідно ст. 257 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи.
Згідно ст. ст. 248, 282 КПК України при наявності обставин, передбачених ст. 6, ч. 1 ст. 7, ст. ст. 71, 72, 8, 9, 10 і 111 цього Кодексу, суд, вислухавши думку учасників судового розгляду і висновок прокурора, своєю мотивованою ухвалою, а суддя - постановою, закриває справу.
Відповідно до ст. 367 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є, окрім іншого, однобічність або неповнота судового слідства.
Відповідно до ст. 368 КПК України однобічним або неповним визнається судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з’ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, а саме: коли не були витребувані та досліджені документи для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (п. 1 ч. 2 ст. 368 КПК України).
На порушення зазначених вимог закону (ст. 275 КПК України) суд першої інстанції (в даному випадку Братський районний суд) розглядаючи дану кримінальну справу відносно ОСОБА_3, залишив поза увагою факт об’єднання постановою Арбузинського районного суду Миколаївської області від 0 4 червня 2009 року відносно вказаної особи в одне провадження двох кримінальних справ, направлених до Арбузинського районного суду з обвинувальними висновками № 1-53/09 та № 1-74/09; а згодом дана кримінальна справа в двох томах постановою голови апеляційного суду Миколаївської області була направлена до Братського районного суду для розгляду по суті (т. 2 а. с. 179, 181, 182 - 183, 184).
Провівши попередній розгляд даної справи, суд першої інстанції призначив вказану кримінальну справу до судового розгляду на 29.07.2009 року (т. 2 а. с. 186, 187).
Досліджуючи матеріали справи, що містяться в двох томах, головуючий у справі не звернув уваги, що том перший справи містить докази щодо декількох епізодів обвинувачення: відносно СФГ “ОСОБА_4”, СФГ “Данило”, АП “Комета” , а другий том справи - щодо одного епізоду обвинувачення відносно ОСОБА_9; і 11.09.2009 року постановив вирок тільки в частині обвинувачення по епізоду відносно ОСОБА_9 (т. 2 а. с. 205, 207 – 210).
Після постановлення вироку від 11 вересня 2009 року відносно ОСОБА_3 та після звернення засудженого ОСОБА_3 із заявою від 21 вересня 2009 року щодо повідомлення про прийняте рішення за іншим епізодом обвинувачення, головуючий у справі в порушення всіх норм діючого кримінального – процесуального законодавства 24 вересня 2009 року одноособово розглянув матеріали об’єднаної кримінальної справи відносно ОСОБА_3 і виніс постанову щодо виділення « з кримінальної справи № 1-101/2009 р. в окреме провадження кримінальної справи відносно ОСОБА_3 по епізоду, пов’язаному зі службовим підробленням відносно фермерського господарства «Кривіцький», про яку нікого не повідомив (т. 1 а. с. 286, т. 2 а. с. 213).
При цьому головуючий у справі керувався ст. ст. 26, 273 КПК України, хоча вказану постанову від 24 вересня 2009 року виносив поза межами судового розгляду справи та судового засідання, про що свідчить відсутність протоколу судового засідання та відсутність в матеріалах справи даних щодо сповіщення учасників судового розгляду про такого роду судове засідання та про прийняте суддею рішення.
Крім того, заяву ОСОБА_3 від 21 вересня 2009 року щодо повідомлення про прийняте рішення за іншим епізодом обвинувачення підшито у першому томі справи, а постанова головуючого у справі від 24 вересня 2009 року щодо виділення « з об’єднаної кримінальної справи № 1-101/2009 р. кримінальної справи відносно ОСОБА_3 по епізоду, пов’язаному зі службовим підробленням відносно фермерського господарства «Кривіцький» у другому томі, що унеможливлювало належне вивчення даної кримінальної справи судом апеляційної інстанції за умови, що Братський районний суд спочатку направив до апеляційного суду том другий справи з вироком від 11.09.2009 року, отриманий апеляційним судом 26.10.2009 року № 11 – 1244, а том перший справи з вироком від 28 жовтня 2009 року – 13.11.2009 року № 11 - 1330 (т. 1 а. с. 286, т. 2 а. с. 213 та титульні листи обох томів даної справи).
Таким чином, головуючий у справі, грубо порушивши норми діючого кримінального – процесуального законодавства щодо підстав та порядку вирішення питань про виділення справ , водночас виділив з матеріалів об’єднаної кримінальної справи відносно ОСОБА_3 тільки матеріали за епізодом СФГ «ОСОБА_4», хоча ОСОБА_3 обвинувачувався і за епізодами відносно СФГ «Данило» та АП «Комета».
Тобто, цією постановою питання щодо частини обвинувачення (за епізодами відносно СФГ «Данило» та АП «Комета» ) все одно залишилося не вирішеним.
Таким чином, дана постанова Братського районного суду Миколаївської області від 24 вересня 2009 року щодо роз’єднання даної кримінальної справи, є незаконною.
Не зважаючи на зазначене, суд, всупереч своєму рішенню від 24 вересня 2009 року розглянув дану кримінальну справу та 28 жовтня 2009 року 28 жовтня 2009 року постановив вирок відносно ОСОБА_3 за епізодами обвинувачення щодо СФГ «ОСОБА_4», СФГ «Данило» та АП «Комета».
При цьому, суд на порушення вимог ст. 257 КПК України щодо безпосереднього дослідження доказів у справі, залишив поза увагою факт виділення Арбузинським районним судом першого тому даної кримінальної справи в копіях, жодна з яких не завірена належним чином, хоча матеріали першого тому справи, в свою чергу, містять завірені слідчим копії виділених матеріалів з іншої справи. Однак Братський районний суд не витребував з Арбузинського районного суду вказаний том справи і не дослідив належним чином докази у даній кримінальній справі.
Крім того, з’ясувавши питання про наявність у ОСОБА_3 двох неповнолітніх дітей, що зазначено у вироку, суд першої інстанції, на порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 368 КПК України, не витребував та не дослідив документи для підтвердження чи спростування цієї обставини, чим допустив неповноту судового слідства.
А також, на порушення вимог ст. ст. 248, 282 КПК України, ані під час попереднього розгляду справи, ані під час розгляду справи по суті не роз’яснив ОСОБА_3 можливість закриття справи відносно нього при наявності передбачених законом обставин, а саме - права на застосування до нього амністії.
Допущені судом першої інстанції вищезазначені порушення кримінально - процесуального закону є істотними, внаслідок чого вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
Оскільки вирок підлягає скасуванню у зв’язку з істотними порушеннями судом першої інстанції кримінально - процесуального закону, які виключали постановлення вироку (ч. 1 ст. 370 КПК України), всі інші доводи апеляції щодо доведеності обвинувачення, достовірності доказів, застосування кримінального закону і покарання і т.п., апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового розгляду кримінальної справи, яка є об’єднаною і містить два томи, суд має ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, перевірити належним чином доводи апеляцій та, з урахуванням усіх обставин справи, прийняти законне та обґрунтоване рішення і викласти його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону, і при цьому суворо дотримуватися вимог діючого кримінально - процесуального законодавства.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Братського районного суду Миколаївської області від 28 жовтня 2009 року відносно ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
Головуючий:
Судді: