№ 4-321/10
П О С Т А Н О В А
17 травня 2010 року м. Харків
Суддя Червонозаводського районного суду м. Харкова Сорока О.П., розглянувши скаргу ОСОБА_1 на постанову прокуратури Харківської області від 14.04.2010 року про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи та порушення кримінальної справи за ч. 3 ст. 212 КК України , -
В С Т А Н О В И В:
14 квітня 2010 року заступник прокурора Харківської області старший радник юстиції Хачатрян С.П. прийняв постанову про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи та порушення кримінальної справи за фактом ухилення службовими особами АТ «ТЦРП» від сплати податків в особливо великих розмірах за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 УК України.
7 травня 2010 року директор АТ «ТЦРП» ОСОБА_1, будучі зацікавленою особою, оскаржив вищевказану постанову, вказавши, що підставою для порушення кримінальної справи наведені виключно данні акту планово-виїзної перевірки від 23.05.2008р. № 976,23-14085922. 25.05.2009 р., які оскаржуються в адміністративному порядку.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1, прокурора, вивчивши матеріали судової та кримінальної справи, суд дійшов висновку, що скарга задоволенню не підлягає.
Відповідно п.п.1,5 ст.94 КПК України приводом порушення кримінальної справи є заяви посадових осіб та безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором чи судом ознак злочину.
Приводом порушення кримінальної справи за фактом ухилення службовими особами АТ «ТЦРП» від сплати податків в особливо великих розмірах стали матеріали перевірки, вивчені заступником прокурора Харківської області, зокрема: акт планово-виїзної перевірки від 23.05.2008р. № 976/23-14085922(а.с.47-121), рапорт, зареєстрований 12.06.2008р. під № 526 (а.с.6), доповідна записка (а.с.26), рапорт заступника начальника ВПМ ДПІ у Орджонікідзевському районі м.Харкова Кубай Ю.М. (а.с.211) та інші.
При перевірці діяльності АТ «ТЦРП» з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства України за період з 1.04.07 по 29.02.08рр. встановлено порушення п.4.1, ст.4, п.п. 11.3.1, 11.3 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» ними не включено до податкової декларації з податку на прибуток підприємства 67931 грн., чим занижено доход від продажу товарів (робіт, послуг) за II квартал 2007р. на зазначену суму;
В порушення п.п.12.1.5 п.12.1 ст.12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» ними занижено скоригований валовий доход за IV квартал 2007р. на суму 18059 грн. шляхом не включення до його складу непогашеної заборгованості перед ДКП «Харківкомуночиствод», яка визнана у судовому порядку та в порушення п.5.9 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» занижено скоригований валовий доход за II, III та IV квартал 2007р. на загальну суму 34368 грн., шляхом не проведення коригування запасів на суму використаних запасів на ремонт основних фондів, які збільшують балансову вартість основних фондів та в подальшому підлягають амортизації.
Аналогічним способом у IV кварталі 2007р. ними занижено скоригований валовий доход на суму 143839 грн. за рахунок не проведення коригування запасів на суму матеріалів, які були використані на ремонт офісного приміщення, розташованого за адресою : м. Харків, вул. Зубарєва 27-А.
Крім того, при дослідженні операцій з цінними паперами встановлено, що за період з 01.04.06. по Н.03.07. АТ «ТЦРП» отримало від ПП «АОФ» цінні папери на суму 15364800,00 грн.
В бухгалтерських документах, які були досліджені у попередньому акті перевірки, не було відображено факт реалізації цінних паперів та отримання доходу від такої реалізації.
У додатках КЗ до рядка 01.4 Декларації з податку на прибуток підприємства за 1 півріччя 2006р., З квартал 2006р., 2006р. та 1 квартал 2007р. операції з цінними паперами на загальну суму 15364800,00 грн. підприємством не відображені.
Разом з тим, згідно листа ДПА у Харківській області від 11.02.08. №1826/7/ 23-319 вбачається, що ПП «АОФ» має ознаки фіктивності.
У зв'язку з тим, що у акті попередньої документальної перевірки не встановлено факт реалізації цінних паперів та отримання доходу від такої реалізації, на початок перевірки на балансі підприємства вони не значаться і в додатках КЗ до рядка 01.4 Декларації з податку на прибуток підприємства за півріччя 2006р., З квартали 2006р., 2006р. та 1 квартал 2007р. отримані цінні папери на загальну суму 15364800,00 грн. підприємством не були відображені, то вони вважаються проданими, реалізованими, відчуженими.
Таким чином, посадові особи АТ «ТЦРП» в порушення вимог п.1.31 ст.1, п.4.1. ст.4, п.7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» занизили прибуток від операцій з цінними паперами у II кварталі 2007р. на загальну суму 15364800,00 грн.
Перевіркою правильності визначення скоригованих валових витрат АТ «ТЦРП» встановлено заниження загальної суми валових витрат у розмірі 6431137 грн., у тому числі: за II квартал 2007р. у розмірі 3011000грн., III квартал 2007р. у розмірі 1500500грн., IV квартал 2007р. у розмірі 1919637грн.
Так, в порушення п.п.5.3.2, 5.3 ст.5, п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» посадовими особами підприємства завищено скориговані валові витрати за IV кварталі 2007р на суму 37308,85 грн. за рахунок включення до складу валових витрат попередньої оплати НПК ТОВ «Технокон», за основні фонди (комплект АВР) у сумі 37308,85грн., на підставі платіжного доручення №845 від 05.11.2007р. на суму 44770,61 грн. у т.ч. ПДВ 7461.76грн. Крім того, порушення п.п. 11.2.3 «б» п. 11.2 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» зазначеними особами завищені скориговані валові витрати у IV кварталі 2007р на суму 46727,50 грн. за рахунок включення передплати по СПД ФО ОСОБА_4 та СПД ФО ОСОБА_5, які знаходяться на іншій системи оподаткування.
В порушення п.п. 5.2.1. п.5.2 , 5.3.9 п. 5,3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до складу валових витрат службові особи АТ «ТЦРП» віднесли вартість інформаційно-консультативних послуг отримані від ФОП ОСОБА_6 на суму 72000грн.; ФОП ОСОБА_7 на суму 4500 грн.; ФОП ОСОБА_8 на суму 300000грн.; ФОП ОСОБА_9 на суму 70600 грн., первинні документи по взаємовідносинам з якими, що стали підставами для формування валових витрат підприємства у зв'язку із здійсненням господарської діяльності, не відповідають вимогам п.9.2 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Також, в порушення вимог п.5.1, 5.2.1., 5.2, 5.3.9, 5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» витрат службові особи АТ «ТЦРП» до складу валових витрат безпідставно віднесені суми витрат по придбанню товарів (робіт, послуг), що не пов'язані з їх подальшим використанням у власній господарській діяльності, за період з 01.04.07. по 31.12.07, на загальну суму 5 900 000,00грн.
Так, АТ «ТЦРП» у вищевказаний період придбало згідно договорів купівлі-продажу, укладених з ПП «Альтернатива-С», ПП «Аякс-К» шкіряні напівфабрикати «Вет-Блу» 1-2го гатунку розвісом 2-8 кг (далі товар), на загальну суму 5 900 000,00 грн. (без ПДВ).
На реалізацію товару, придбаного у ПП «Альтернатива-С», АТ «ТЦРП» (Комітент) уклало договори комісії з ПП «Тасіс-ХХЇ» (Комісіонер) на реалізацію товару за межі митної території України.
Комісіонером надані звіти до договорів комісії, згідно яких отримані шкіряні напівфабрикати реалізовані за межі митної території України.
Фактично АТ «ТЦРП» здійснювало діяльність з виробництва теплової енергії, транспортування її магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії, що підтверджується довідкою органу статистики про види господарської діяльності: КВЕД 40.30.0 «Виробництво та розподілення тепла».
Здійснення діяльності з купівлі - продажу шкіряного напівфабриката «Вет-Блу» є виключними операціями не характерними для господарської діяльності підприємства АТ «ТЦРП».
Не дивлячись на це, в порушення п.5.1, 5.2.1., 5.2, 5.3.9, 5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», службові особи АТ «ТЦРП», на підставі документів, які не можуть бути визнані первинними та використовуватися у проведенні бухгалтерського та податкового обліку підприємства, оскільки вони не мають доказової бази, що вказані послуги по придбанню шкіряного напівфабриката «Вет-Блу» мають відношення до господарської діяльності підприємства, вартість придбаного товару у сумі 5 900 000.00 грн. (без ПДВ), безпідставно віднесли до складу валових витрат у наступних періодах: Іі квартал 2007р. - 2 950 000,00 грн., III квартал 2007р. - 1 475 000.00 грн., IV квартал 2007р. - І 475 000,00 грн.
Таким чином, встановлено, що службові особи АТ «ТЦРП», в порушення п.1.31 ст.1, п.4.1, ст.4, п.5.1, п.п. 5.2.1. п.5.2, п.п.5.3.2, п.п. 5.3.9, п.5.3, п.5.9 ст.5, п.7.6 ст.7, п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11, п.п. 11.2.3 «б», п. 11.2, п.п.11.3 1 п.11.3 ст.11, п.п. 12.1.5 п.12.1 ст.12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», у 2007 році умисно ухилилися від сплати податку на прибуток на загальну суму 551З575 грн., у тому чисті : за II квартал 2007р. у розмірі 4536727грн., III квартал 2007р. у розмірі 387393грн., IV квартал 2007р. у розмірі 589455 грн.
Перевіркою правильності визначення повноти нарахування та своєчасності сплати податку на додану вартість встановлено заниження податку на додану вартість на загальну суму 1793221 грн., у тому числі за квітень 2007р. у розмірі 4103 грн., за травень 2007р. у розмірі 295368грн.. за червень 2007р. у розмірі 301234 грн., за липень 2007р. у розмірі 14525грн., серпень 2007р. у розмірі 282804грн., жовтень у розмірі 6140грн., листопад 2007р. у розмірі 5519грн., грудень 2007р. у розмірі 292811грн., січень 2008р. у розмірі 311240грн., лютий 2008р. у розмірі 279477грн.
Підприємство не веде окремий облік реалізованої теплової енергії населенню, бюджетним установам та госпрозрахунковим підприємствам, не визначає їх відсоток у загальному обсязі реалізації продукції. Податковий кредит під час реалізації теплової енергії службовими особами АТ «ТЦРП» не визначався за касовим методом пропорційно долі реалізації теплової енергії за касовим методом, що призвело до завищення податкового кредиту на загальну суму 94414 грн,., у т. ч. за квітень 2007р. на суму 3722грн., травень 2007р. на суму 1708грн., червень 2007р. на суму 6503грн., липень 2007р. на суму 16855грн., серпень 2007р. на суму 4077грн., вересень 2007р. на суму 2819грн., жовтень 2007р. на суму 9741грн., листопад 2007р. на суму 9073грн., грудень 2007р. на суму 7746грн., січень 2008р. на суму 24255грн., лютий 2008р. на суму 7915грн., а також заниження податкового кредиту на загальну суму 81351грн. грн. у т.ч. за травень 2007р. на суму 3722грн., червень 2007р. на суму 1527грн., липень 2007р. на суму 2330грн., серпень 2007р. на суму 17254грн., вересень 2007р. на суму 7299грн., жовтень 2007р. на суму 2074грн., листопад 2007р. на. суму 3554грн., грудень 2007р. на суму 11526грн., січень 2008р. на суму 8015грн., лютий 2008р. на суму 24050грн.
Крім того, в порушення вимог п.п.7.4.1, 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» посадовими особами АТ «ТЦРП» включено до складу податкового кредиту з ПДВ суми податку у зв'язку з придбанням послуг, які не використовувалися в рамках господарської діяльності підприємства, тим самим навмисно занизили податок на додану вартість на загальну суму 10128 грн. у т.ч. по періодах: у квітні 2007року в розмірі 381 грн., у травні 2007року у розмірі 2382грн., липні 2007р. у розмірі 1258грн., серпні 2007р. у розмірі 981грн., вересні 2007р. у розмірі 1697грн., жовтні 2007р. у розмірі 1256грн., грудні 2007 року в розмірі 1591, лютому 2008р. у розмірі 612 грн.
Також встановлено, що посадовими особами АТ «ТЦРП», в порушення п. п. 7.4.1, 7.4.4, 7.4, ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» неправомірно віднесено до складу податкового кредиту суми ПДВ, сплачені у зв'язку з придбанням товарів (шкіряний напівфабрикат «Вет-Блу» 1-2го гатунку розвісом 2-8 кг), які не використовуються у господарській діяльності, на загальну суму 1770000,00 грн.
Таким чином, в ході документальної перевірки встановлено, що службові особи АТ «ТЦРП», в порушення п.1.11 ст. І п.п.7 2.3 п.7.2, п.7.4.1 п.7.4, п.п.7.4.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» навмисно ухилилися від сплати податку на додану вартість на загальну суму 1793221 грн., у тому числі за квітень 2007р. у розмірі 4103 грн., за травень 2007р. у розмірі 295368грн., за червень 2007р. у розмірі 301234 грн., за липень 2007р. у розмірі 14525грн., серпень 2007р. у розмірі 282804грн., жовтень у розмірі 6140грн., листопад 2007р. у розмірі 5519грн., грудень 2007р. у розмірі 292811грн., січень 2008р. у розмірі 311240грн., лютий 2008р. у розмірі 279477грн.
Всього в період з 01.04.2007 р. по 29.02.2008 р. службові особи АТ «ТЦРП» навмисно ухилилися від сплати податку на прибуток у сумі 5 513 575 грн. та податку на додану вартість у сумі 1 793 221 грн., що призвело до фактичного ненадходження коштів до бюджету на загальну суму 7 306 796 грн., тобто у особливо великих розмірах.
Таким чином, матеріали перевірки містять достатньо даних, які свідчать про наявність в діях службових осіб АТ «ТЦРП» ознак складу злочину, передбаченого ч.З ст.212 КК України.
За наслідками проведеної документальної перевірки до АТ «ТЦРП» застосовані штрафні (фінансові) санкції, про що винесені відповідні податкові повідомлення-рішення. Не погодившись із висновками перевірки, службові особи АТ «ТЦРП» звернулися до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до ДПІ у Орджонікідзевському районі м. Харкова про скасування податкових повідомлень-рішєнь від 04.06.2008 р. № 00006223 10/0 та № 0000632310/0, за якими підприємству визначені зобов'язання з податку на прибуток та ПДВ в сумі 10 319 162,20 грн. та 2 689 831,50 грн. відповідно (з нарахуванням штрафних (фінансових) санкцій).
Постановою Харківського окружного адміністративного суду частково задоволено позов АТ «ТЦРП», а саме: скасоване у повному обсязі додаткове повідомлення-рішення № 00006223 10/0 в частині донарахування податку на прибуток в сумі 10 319 162 грн. 20 коп. (з урахуванням штрафних '(фінансових) санкцій); скасоване податкове повідомлення-рішення 0000632310/0 в частині стягнення за основним платежем ПДВ в сумі 1 783 063 грн. та за штрафними санкціями в сумі 891 531 грн. 50 коп. В іншій частині повідомлення-рішення залишено без змін.
Вказане рішення Харківського окружного адміністративного суду ДПІ у Орджонікідзевському районі м. Харкова оскаржено в апеляційному порядку.
Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 22.02.10. апеляційна скарга ДПІ у Орджонікідзевському районі м. Харкова задоволена у повному обсязі, внаслідок чого АТ «ТЦРП» має сплатити до бюджету за актом перевірки 7 306 796 грн., із них: податку на прибуток підприємств - 5 513 575 грн., ПДВ - 1 793 221 грн. та штрафні (фінансові) санкції (а.с.212-216 матеріалів).
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 25 березня 2010 року відкрито касаційне провадження за скаргою АТ «ТЦРП» та зупинено виконання постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 22.02.10р. до закінчення розгляду касаційної скарги АТ «ТЦРП».
Твердження заявника, що оскарження в касаційному порядку висновків акту перевірки , податкових повідомлень-рішень та зупинення виконання постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2010 року, свідчить про відсутність підстав для порушення кримінальної справи, є хибним.
Згідно абз.3 п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 року № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів та інших обов»язкових платежів» в разі оскарження платником податків до суду рішення податкового органу обвинувачення в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення доведено на підставі додатково зібраних доказів. На стадії оскарження постанови про порушення кримінальної справи оскарження рішення контролюючого органу не є перешкодою для порушення кримінальної справи. Крім того, додатково зібрані дані ( зокрема рапорти(а.с.6, 212), доповідна записка (а.с.26) та інщі), теж вказують на наявність в діях службових осіб АТ «ТЦРП» ознак складу злочину, передбаченого статтею 212 ККУ.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.94, 97, 98,236-7, 236-8 КПК України, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Скаргу ОСОБА_1 на постанову прокуратури Харківської області від 14.04.2010 року про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи та порушення кримінальної справи за ч. 3 ст. 212 КК України залишити без задоволення.
2. На постанову суду протягом семі суток со дня винесення може бути подана апеляція в апеляційний суд.