Справа № 11а-42/09

Головуючий у 1 інст. : Мартинишин М.О.

Категорія ст. 309 ч.2 КК України

Доповідач: Перетятько В.О.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2009 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого: Леона О.І.

Суддів: Перетятька В.О., Волинця М.М.

з участю прокурора: Малиш Н.С. та адвоката ОСОБА_1,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора Франківського району м. Львова Спічака В.М., який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, на вирок Франківського районного суду м. Львова від 20 жовтня 2008 року-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, не працюючого, мешканця м. Львова, раніше судимого:

1) 03.03.1998р. Шевченківським райсудом м. Львова за ст. 140 ч. 2 КК України (1960р.) на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

2) 11.12.1998р. Шевченківським райсудом м. Львова за ст. ст. 140 ч.2,43 ч.2 КК України( 1960р.) на 2 роки і 1 місяць позбавлення волі;

3) 16.03.2001р. Шевченківським райсудом м. Львова за ст. 229-6 КК України( 1960р.) на 1 рік позбавлення волі і 03.08.2001р., на підставі ст. 3 п."б" Закону України "Про амністію" від

05.07.2001р., звільнений від подальшого відбування покарання на невідбутий строк 7 місяців 15 днів;

4) 04.11.2003р. Галицьким райсудом м. Львова за ст. 185 ч.2 КК України на 1 рік позбавлення волі;

5) 13.05.2005 р. Шевченківським райсудом м. Львова за ст. 185 ч.2 КК України на 1 рік 6 міс. позбавлення волі. Постановою суду від

02.12.2005 р. на підставі Закону України "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення" від 2.06.2005 р. звільнений від покарання у вигляді позбавлення волі з застосуванням ст. 51 КУпАП та штрафу у розмірі 51 грн., -

засуджено за ст. 309 ч. 1 КК України на 1 рік і 2 місяці позбавлення волі. Утримується під вартою, строк відбування покарання рахується з 14.09.2007 року.

Питання з речовими доказами вирішено згідно з вимогами закону. Стягнуто з ОСОБА_3 в користь НДЕКЦ при ГУМВСУ у Львівській області 117 грн. 70 коп за проведення експертизи.

За вироком ОСОБА_3 визнаний винним у тому, що 14.09.2007 р., близько 14 год. 30 хв. біля головного входу в кінотеатр "Львів" по вул. Стрийській у м. Львові незаконно придбав, для власного вживання, у невстановленої слідством особи наркотичний засіб - опій ацетильований об’ємом 2 мг. у пластмасовому шприці. Склом обрізав кінець штоку шприца та, заплавивши за допомогою запальнички отвір, заховав шприц з наркотичною рідиною на тілі і поїхав на вул. В.Великого де, біля будинку № 30, був затриманий працівниками міліції. Наркотичний засіб, маса опію ацетильованого у якому, в перерахунку на суху речовину, становила 0,21 гр., у нього був вилучений.

В апеляції прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, оскаржує правильність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_3 Вважає, що суд неправильно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_3 за ст. 309 ч. 1 КК України, оскільки у нього судимість за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 16.03.2001 року за ст. 229-6 ч. 1 КК України (1960р.) на час вчинення злочину 14.09.2007 року не погашена і тому його дії повинні бути кваліфікованими за ст. 309 ч.2 КК України і, відповідно, за вказаною частиною статті повинна бути визначена і міра покарання.

В запереченні на апеляцію прокурора адвокат ОСОБА_1 вважає, що апеляція прокурора є безпідставною, а вирок суду є законним і обґрунтованим. Наголошує на тому, що судом першої інстанції дії ОСОБА_3 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України за відсутністю у його діях повторності, оскільки, відповідно до ст. ст. 85,86 КК України Законом України "Про амністію" п.5 ст. 3 від 05.07.2001р. ОСОБА_3

було звільнено від відбуття покарання і, таким чином, вважає що судимість з нього було знято.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про підтримання апеляції та про скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, міркування адвоката ОСОБА_1 про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задовольнянню.

Колегія суддів погоджується з висновками прокурора, викладеними в його апеляції, про те що в діях засудженого ОСОБА_3 в наявності така кваліфікаційна ознака, як повторність, оскільки, після засудження його вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 16.03.2001 року за ст. 229-6 ч. 1 КК України (в ред. 1960р.) він реально відбував покарання у місцях позбавлення волі. Не зважаючи на те, що ОСОБА_3 03.08.2001р., на підставі ст. 3 п."б" Закону України "Про амністію" від 05.07.2001р., був звільнений від подальшого відбування покарання на невідбутий термін 7 місяців 15 днів, його судимість не була погашена, оскільки, згідно вимог п.5 ч. 1 ст. 55 КК України ( в ред. 1960р.) так і вимог п.7 ч. 1 ст. 89 КК України (в ред. 2001 р.) термін погашення судимості становить 3 роки з моменту реального відбуття покарання в місцях позбавлення волі. Однак, ще до сплину вказаного терміну ОСОБА_3 вчинив новий злочин, за вчинення якого знову був засуджений 4.11.2003р. вироком Галицького районного суду м. Львова.

Прокурор правильно зазначає в апеляції, що у цьому випадку, згідно вимог п.5 ст. 90 КК України перебіг строку погашення судимості за ст. 229-6 КК України (в ред. 1960р.) перервався і він починає обчислюватись заново з 04.11.2003р. Однак, до погашення судимості, ОСОБА_3 вчинив новий злочин, пов’язаний з незаконним обігом наркотиків і його дії, при такій ситуації, повинні бути кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України, як правильно їх і кваліфікували органи досудового слідства. Суд першої інстанції допустив помилку, перекваліфікувавши дії ОСОБА_3 на ч. 1 ст. 309 КК України, а тому вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Ураховуючи викладене, керуючись ст. ст. 362,365,366, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора Спічака В.М. задовольнити.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 20 жовтня 2008 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у Франківський районний суд м. Львова в іншому складі суду.