АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДОНЕЦКОЙ ОБЛАСТИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
30 марта 2010 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе: председательствующего: Горшкова М.П.
судей : Калинич Н.И. , Парфенюк С.В.
с участием прокурора : Андреевой Ж.Н.
с участием осужденного: ОСОБА_1
рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Донецке дело по апелляции осужденного на приговор Советского районного суда города Макеевки Донецкой области от 28 декабря 2009 года, которым:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец города Макеевки, Донецкой области, украинец, гражданин Украины, образование средне - специальное, женатый, не работающий, в силу ст. 89 УК Украины не судимый, проживающий по адресу: АДРЕСА_1
Осужден по ст. 309 ч. 1 УК Украины к 1 году лишения свободы,
по ст. 307 ч. 2 УК Украины с применением ст. 69 УК Украины к 5 годам лет 6 месяцев без конфискации имущества,
по ст. 311 ч 1 УК Украины к 1 году ограничения свободы,
по ст. 317 ч 1 УК Украины к 3 годам лишения свободы .
------------------------------------------------------------------------------------------------
Дело № 11-910/2010 судья 1 инстанции: Слизевич Н.Г.
Докладчик: Калинич Н.И.
В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений с применением принципа поглощения менее строго наказания более строгим окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев без конфискации имущества.
УСТАНОВИЛА:
ОСОБА_2 приговору , ОСОБА_1 18.05.2007 года примерно в 21 час. находясь в принадлежащей ему квартире АДРЕСА_1 с целью незаконного изготовления, хранения психотропных веществ для личного потребления без цели сбыта, а также с целью сбыта, в нарушение требований Закона Украины «Об обороте наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров» от 8 июля 1999 г. и положений постановления Кабинета Министров Украины от 6 мая 2000 г. № 770 «0б утверждении перечня наркотических средств и прекурсоров», действуя умышленно из имеющихся и ранее приобретенных компонентов, незаконно изготовил особо-опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих.
Так, ОСОБА_1 незаконно изготовленное им особо-опасное психотропное вещество общей массой 3.528 гр.. сухой остаток составляет 0.389 гр. незаконно хранил в правом боковом кармане брюк в медицинском шприце для личного потребления, без цели сбыта.
18.05.2007 года в 22 часа 30 минут работники милиции на основании постановления суда Советского района г. Макеевки в присутствии понятых произвели обыск вышеуказанной квартиры. де обнаружили и изъяли в правом боковом кармане брюк ОСОБА_1 медицинский шприц проградуированный на 5 мл. с дополнительной градуировкой до 6 мл., на наконечник которого надета инъекционная игла в футляре, с жидкостью желтоватого оттенка массой 3.528 гр., сухой остаток 0.389 гр., которая согласно заключения химической экспертизы № 1543 от 08.06.07 года шляется особо-опасным психотропным веществом, кустарно приготовленным препаратом из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих.
Кроме того, ОСОБА_1 18.05.2007 года примерно в 21 час, находясь в своей квартире, по вышеуказанному адресу умышленно, противоправно, незаконно сбыл путем угощения изготовленное им особо-опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих гражданке ОСОБА_3 в медицинском шприце емкостью 5 мл., которая, часть особо-опасного психотропного вещества употребила, а оставшуюся часть массой 0,189 гр. сухой остаток 0,002 гр. хранила при себе без цели сбыта, а также гражданке ОСОБА_4. в медицинском шприце объёмом 2 мл, которая сразу же употребила особо опасное психотропное вещество путем внутривенной инъекции.
После этого осужденный ОСОБА_1, продолжая свои преступные действия, направленные на дальнейший сбыт изготовленного им психотропного вещества в этот же день примерно в 21 час, в своей квартире по адресу: АДРЕСА_1 умышленно незаконно сбыл путем угощении. ОСОБА_3 медицинский шприц проградуированным на 5 мл. с дополнительной градуировкой 6 мл. с особо опасным психотропным веществом массой 0,107 гр. сухой остаток 0,001 гр. и ОСОБА_4 шприц про - градуированный на 2 мл. с особо - опасным веществом кустарно приготовленным препаратом из эфедрина псевдоэфедрина или препаратов их содержащих массой 0,318 гр. сухой остаток 0,017 гр.. а всего сбыл 0.614 гр. сухой остаток 0,020 гр. которые они незаконно хранили при себе в медицинских шприцах для личного употребления без цели сбыта.
18.05.2007 года в 22 часа 30 минут работники милиции на основании постановления суда Советского района г. Макеевки в присутствии понятых при обыске вышеуказанной квартиры с письменного разрешения ОСОБА_3 в правом наружном кармане ее брюк обнаружили 2 медицинских шприца 1 – про - градуированный на 5 мл. на наконечник одет фрагмент футляра от инъекционной иглы, с жидкостью коричневого цвета массой 0.189 гр., 2 - про градуированный на 5 мл. с дополнительной градуировкой 6 мл. на наконечник одета инъекционная игла в футляре, с жидкостью желтоватого оттенка массой 0.107 гр. ОСОБА_2 заключения химической экспертизы № 1543 от 08.06.07 года жидкости массой 0,189 гр.. 0,107 гр. сухой остаток 0,002 гр. 0,001 гр. являются особо опасным психотропным веществом - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих.
Кроме того, у ОСОБА_4 с ее письменного разрешения в вышеуказанной квартире был изъят в правом носке медицинский шприц проградуированный на 2 мл, на наконечник надет фрагмент футляра от инъекционной иглы с жидкостью желтоватого оттенка массой 0,318 гр. ОСОБА_2 заключения химической экспертизы № 1543 от 08.06.07 г. жидкость массой 0,318 гр., сухой остаток 0.017 гр. являются особо опасным психотропным веществом - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих.
Так, осужденный 18.05.2007 года примерно в 21 час. действуя умышленно, предоставил помещение своей квартиры по адресу: АДРЕСА_2 ОСОБА_3 и ОСОБА_4 для потребления изготовленного им и сбытого путём угощения психотропного вещества, а именно кустарно приготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, которое ОСОБА_3 и ОСОБА_4 употребили в квартире подсудимого путём внутривенных инъекций.
Осужденный ОСОБА_1 18.05.2007 года примерно в 21 час. находясь в своей квартире АДРЕСА_2 г. Макеевки с целью незаконного изготовления, хранения психотропных веществ с целью сбыта, действуя умышленно из имеющихся, и ранее приобретенных им компонентов, соляной кислоты, которую он приобрел и хранил с целью ее использования для изготовления психотропного вещества, незаконно изготовил особо-опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих. После чего ОСОБА_1 незаконно изготовленное им особо-опасное психотропное вещество общей массой 3,528 гр., сухой остаток составляет 0.389 гр. незаконно хранил в правом боковом кармане брюк в медицинском шприце.
18.05.2007 года в 22 часа 30 минут работники милиции в присутствии понятых на основании постановления суда Советского района г. Макеевки от 18.05.07 г. при обыске вышеуказанной квартиры обнаружили и изъяли стеклянную ёмкость, оформленную этикеткой «Хлебный дар» с жидкостью светло-желтого цвета, принадлежащую ОСОБА_1, в количестве 140 мл.. которая согласно заключения химической экспертизы № 1543 от 08.06.07 г, является соляной кислотой и относится к прекурсорам, которую он использовал и хранил для изготовления особо-опасного психотропного вещества.
В своей апелляции осужденный просит приговор суда отменить считает его незаконным и необоснованным, производство по делу прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.
Указывает на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку считает, что свидетели ОСОБА_4 и ОСОБА_3 его оговорили, так как были в сговоре с работниками милиции.
Кроме того осужденный указывает на то, что в отношении него работниками милиции принимались недозволенные методы ведения досудебного следствия. однако суд не принял меры к допросу свидетелей по данному факту и дал надлежащей оценки факту применения недозволенных методов ведения следствия.
Показаниям допрошенных по факту недозволенных методов ведения следствия свидетелей, суд оценки не дал.
Суд также не дал оценки тому факту, что вещественные доказательства по делу были уничтожены работниками милиции, когда суд стал требовать их выдачи для проведения необходимых экспертиз.
Считает, что судом необоснованно не принято во внимание то, что на его иждивении находятся трое несовершеннолетних детей, а также то, что он состоит на диспансерном учете с диагнозом хронический бронхит, отбыл наказание в виде 1 года лишения свободы по данному делу и был освобожден из мест лишения свободы.
Выслушав судью- докладчика, мнение прокурора, которая полагала, что апелляция осужденного не подлежит удовлетворению, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляция осужденного подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Суд, формулируя обвинение, признанного судом доказанным, указывал о том, что ОСОБА_1 18.05. 2007 года в 21.00час. находясь в принадлежащей ему квартире АДРЕСА_3, с целью незаконного изготовления, хранения психотропных веществ для личного потребления без цели сбыта, а также с целью сбыта, действуя умышленно из имеющихся и ранее приобретенных компонентов, незаконно изготовил особо-опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих.
Далеее суд указал , что ОСОБА_1 незаконно изготовленное им особо-опасное психотропное вещество общей массой 3.528 гр.. сухой остаток составляет 0.389 гр. незаконно хранил в правом боковом кармане брюк в медицинском шприце для личного потребления, без цели сбыта. Данное вещество при производстве обыска того же дня было обнаружено и изъято у осужденного.
Далее формулируя обвинение, признанного судом доказанным, суд указывал на сбыт особо опасного- психотропного вещества путем угощения ОСОБА_3 и ОСОБА_4, при чем указав что ОСОБА_4 особо- опасное психотропное вещество сразу же употребила путем инъекции.
Суд , таким образом, не выяснил фактические обстоятельства дела, какое количество психотропного вещества было изготовлено или незаконно приобретено осужденным, поскольку суд указал количество изготовленного и количество обнаруженного у осужденного- 3.528 гр, сухой остаток- 0. 389 гр. , таким образом вызывает сомнения факт сбыта данного психотропного вещества, если изготовленное было изъято, что же сбывалось двум лицам.
Вызывает сомнение также обвинение сформулированное судом как сбыт психотропного вещества, которое ОСОБА_3 и ОСОБА_4 якобы использовали для внутривенной инъекции, что же тогда было обнаружено у ОСОБА_4 и ОСОБА_3 при обыске в квартире.
Коллегия судей считает, что суд не установил фактические обстоятельства дела в нарушении требований ст. 64 УПК Украины, хотя в суде в соответствии со ст. 64 УПК Украины подлежат доказыванию :
1. события преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершенного преступления)
2. виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления
3. обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого
4. характер и размер ущерба, причиненного преступлением.
В соответствии со ст. 334 УПК мотивировочная часть приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения преступления.
Из материалов дела усматривается, что выводы органов досудебного следствия и суда о совершении деяний осужденным ОСОБА_1 , за которые он осужден, основываются на данных результатах обыска его жилища.
В соответствии с ч.1 ст. 9 Закона « Об оперативно- розыскной деятельности» в каждом случае наличия оснований для проведения оперативно-розыскной деятельности возбуждается оперативно- розыскное дело. Без его возбуждения проводить такие действия запрещено. В материалах дела отсутствуют какие-либо сведения о проведении таких действий в отношении осужденных. Данные обстоятельства не могут не вызвать сомнения в законности проведения обыска т.к. уголовное дело на тот момент не было возбуждено.
Суд не принял мер и не допросил свидетелей по вопросам порядка проведения обыска, а лицо участвующие в этом следственном действии в качестве понятого , было допрошены поверхностно, тогда как явка второго понятого- ОСОБА_2 вообще не была обеспечена судом, потому как привод также был возложен на работника милиции, проводившего обыск и действия которого оспариваются осужденным, тогда как суду надлежало обратиться к руководителю органов УМВД с просьбой обеспечить явку свидетелей, оговорив невозможность возложения данных функций на работников милиции, чьи действия оспариваются осужденным.
Осужденный как в ходе досудебного, так и судебного следствия указывал на незаконность проведения обыска, оговаривая то, что понятые были приглашены работником милиции через час после проведения фактического обыска.
Суд данного факта не проверил должным образом, не допросил по делу в качестве свидетеля ОСОБА_5, о вызове которой осужденный ходатайствовал в судебном заседании( л.д. 52 оборот т.3) По мнению коллегии судей, суд первой инстанции с целью полного и всестороннего исследования доказательств по делу, обязан принять все меры для исследование доказательств которые имеют существенное значение для принятия обоснованного решения по делу.
Кроме того, суд не принял надлежащих мер к вызову свидетелей ОСОБА_6 и ОСОБА_7, ОСОБА_3 которые как указывал осужденный были свидетелями недозволенных методов ведения следствия в отношении осужденного, ограничившись рапортом работника милиции о невозможности доставки данных свидетелей, не обратив внимание на то, что организацию привода выполнял работник милиции- ОСОБА_3 - именно то лицо ,на насилие со стороны которого, указывал осужденный.
Суд, не обратил внимание на то, что ранее ОСОБА_7 была допрошена в качестве свидетеля и подтверждала факт избиения осужденного и обращения за медицинской помощью( л.д. 273-274 т.1),что в судебном заседании по настоящему решению не было проверено и не дана оценка. Таким образом, судом нарушены требования ст. 368 УПК.
Кроме того, в ходе проведения судебного заседания от 24.03. 2008 года ( л.д. 280 т.1) была допрошена эксперт ОСОБА_8 указала, что в аналогичных психотропных веществах концентрация вещества может отличаться незначительно, однако концентрация психотропного вещества, изъятого у ОСОБА_1 составляет 11%, у ОСОБА_4 5,3%, а у ОСОБА_3- 1%, что само самой вызывает сомнения в том, что именно 18 мая 2007 года ОСОБА_1 изготовил особо опасное психотропное вещество и этого же дня, приготовленное сбыл. Суд же не дал этому оценки, не принял мер в вызову эксперта и не допросил по данному факту эксперта, хотя возможно было разрешить вопрос о необходимости проведения дополнительной экспертизы.
Суд также не дал оценки тому факту, что вещественные доказательства, а именно шприцы с остатками психотропного вещества, которые находились на хранения в органах УМВД были уничтожены в момент рассмотрения дела в суде по существу, не допросил лиц, которые произвели данное уничтожения с целью выяснения оснований к данным действиям работников милиции.
Таким образом, суд постановил обвинительный приговор на неполно проверенных и исследованных в суде доказательствах, фактически не дав оценки законности проведенного обыска квартиры осужденного, обосновывая свои выводы только показаниях работников милиции, законность действий которых оспаривается осужденным, таким образом при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, не указав в приговоре, почему принял во внимание одни доказательств и отверг другие, чем нарушил требования ст. 369 УПК.
Указанные нарушения норм уголовно- процессуального закона являются существенными и влекут безусловную отмену приговора.
При новом рассмотрении дела по существу, суду надлежит учесть изложенное, более детально допросить понятых , принять меры к вызову свидетелей ОСОБА_7 и ОСОБА_6, установлению места нахождения и вызову ОСОБА_3,ОСОБА_4 истребованию копии свидетельства о смерти свидетеля ОСОБА_4, проверить было при возбуждено оперативно- розыскное дело в период проведения оперативно- розыскных мероприятий- обыска, допросить работников причастных к проведению указанных мероприятий, принять меры путем дачи судебного поручения , для надлежащей проверки доводов осужденного , о применении в отношении него недозволенных методов ведения следствия ,более тщательно проверить утверждение осужденного о том, что наркотические средства ему не принадлежат, а работники милиции вошли в квартиру , до приезда понятых, допросить эксперта по делу проводившего экспертизу по особо опасным психотропным веществам, решить вопрос о возможности и необходимости проведения дополнительной экспертизы, учитывая данные проведенной экспертизы и , дав оценку добытым по делу доказательствам постановить законное и обоснованное решение по делу.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст.365-366 УПК Украины, коллегия судей,-
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляцию осужденного удовлетворить частично.
Приговор Советского районного суда города Макеевки Донецкой области от 28 декабря 2009 года в отношении ОСОБА_1 по ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317, ч.1 ст. 311 Ук Украины, отменить со стадии судебного разбирательства.
Дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей.
Судьи: