Справа №33-138
Категорія: п «г» ч. 1 ст. 5 Закону України
"Про боротьбу з корупцією"
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2009 року м. Донецьк
Суддя судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області Герцик Р.В., з участю прокурора Веселовського Є.В., особи, яка притягалася до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1, розглянувши протест прокурора Київського району м. Донецька Софієва CO. на постанову судді Київського районного суду міста Донецька від 05 грудня 2008 року, якою провадження по справі
ОСОБА_1, 1980 року народження, працюючої головним
державним податковим ревізором - інспектором відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб Шахтарської ОДПІ, що мешкає за адресою: м. Шахтарськ, вул. Тельмана, 6.22 про адміністративне правопорушення за п. „г" ч.3 ст. 5 Закону України „Про боротьбу з корупцією" закрито на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, -
ВСТАНОВИВ:
З протоколу про адміністративне правопорушення від 07.11.2008р. вбачається, що на підставі п. 1 ст. 11 Закону України №509-Х11 від 04.12.1990р., зі змінами і доповненнями, направлення №584 від 03.07.2008р., виданого Шахтарською ОДПІ, головним державним податковим ревізором-інспектором відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб інспектором податкової служби 1 рангу ОСОБА_1, проведена виїзна планова перевірка фінансово-господарської діяльності з питань дотримання суб'єктом господарювання - фізичною особою ОСОБА_2, вимог податкового законодавства за період з 01.04.2005р. по 31.03.2008р; Перевірка проводилась з 03.07.2008р. по 17.07.2008 року. В ході перевірки, яку проводила Шахтарська ОДПІ, встановлено, що ОСОБА_2 здійснює підприємницьку діяльність на підставі свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності, зареєстрованого рішенням Шахтарської міської ради №22650000000000529 від 21.03.2005р. СГ-ФО ОСОБА_2 на податкового обліку в Шахтарській ОДПІ з 23.03.2005р. за №94, здійснює підприємницьку діяльність на спрощеній системі оподаткування.
Головний державний податковий ревізор-інспектор відділу КПР оподатковування фізичних осіб ОСОБА_1 в п. 2.8 акту документальної перевірки СГ-ФО ОСОБА_2
№1182/17-111-1/2659004879 від 23.07.2008 р., для визначення суми збору за забруднення навколишнього природного середовища використала розрахункові обсяги викидів забруднюючих речовин у навколишнє середовище, які вона визначила сама з застосуванням незатвердженого для використання "Збірника методики за розрахунками викидів в атмосферу забруднюючих речовин різними виробництвами" - м. Ленінград 1986 року, та Довідника "По охороні атмосферного повітря та розрахунок шкідливих речовин та їх розподіл в повітрі" - ОСОБА_3 без залучення за попереднім узгодженням територіальних органів Мінприроди для перевірки правильності визначення платниками фактичних обсягів викидів стаціонарними джерелами забруднення, скидів та розміщення відходів, чим порушила п. 15 Порядку встановлення нормативів збору за забруднення навколишнього природного середовища стягнення цього збору, затвердженого ПКМУ від 01.03.1999р. №303, зі змінами та доповненнями.
В порушення п.4 Порядку встановлення нормативів збору за забруднення навколишнього природного середовища стягнення цього збору, затвердженого ПКМУ від 01.03.1999р. №303, зі змінами та доповненнями, ст. 44 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25.06.1991р. №1264-ХІ, п.4 Галузевій методиці розрахунку шкідливих викидів, які надходять від теплогенеруючих установок комунальної теплоенергетики України затвердженій Наказом Міністерства будівництва України № 67 від 16.03.2006р. та п. п. 4.З.З. та п.п.4.3.4. п.4.3. ст. 4 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» № 2181-ПІ від 21.12.2000р. при проведенні перевірки СГ-ФО ОСОБА_2. розрахунок збору за забруднення навколишнього природного середовища було здійснено без проведення випробувань та визначення фактичних обсягів, використані непрямі методи розрахунку, які не затверджені в встановленому порядку, що призвело до недостовірної суми донарахувань.
Згідно з розрахунком (додаток до акту № 2) визначені обсяги викидів забруднюючих речовин у навколишнє середовище з котла індивідуального опалення бані -сауни СГ-ФО ОСОБА_2 На підставі цих обсягів розраховано збір за забруднення навколишнього природного середовища у сумі - 8, 22 гри. за період 1 кварталу 2006 року по 1 кварталу 2008 року.
29.07.2008р. СГ-ФО ОСОБА_2 до Шахтарської ОДПІ було надано заперечення до акту перевірки (вхідний № 5816/10), в якому він вказував на те, що головний державний податковий ревізор інспектор відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб ОСОБА_1 в пункті 2.8 неправомірно розрахувала суму збору за забруднення навколишнього природного середовища. Тому що згідно ст. 44 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25.06.1991р. №1264-ХІ «Збір за забруднення навколишнього природного середовища встановлюється на основі фактичних обсягів викидів, лімітів скидів забруднюючих речовин в навколишнє природне середовище ...», перевіряюча всупереч цієї норми та в порушення пп.4.3.3 та пп.4.3, 4 ст. 4 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" №2181-111 від 21.12.2000р. використані непрямі методи розрахунку, які не розроблені та не затверджені в встановленому порядку.
Враховуючи наданні заперечення, з метою усунення недоліків ревізором-інспектором ОСОБА_1 пункт 2.8 акту, в тому числі додаток до акту № 2 було скасовано та викладено в іншій редакції в доповнені до акту (складено та підписано ОСОБА_1).
Згідно нової редакції п. 2.8 акту фактичні обсяги викидів у атмосферне повітря було визначено відповідно вже не «Збірника методик по розрахунку викидів атмосферу забруднюючих речовин різними виробниками» - м. Ленінград, 1986 p., а згідно «Галузевої методики розрахунку шкідливих викидів, які надходять від теплогенеруючих установок комунальної теплоенергетики України» затвердженої Наказом Міністерства будівництва
України № 67 від 16.03.2006р. та на підставі цих обсягів викидів обчислена сума донарахованого збору за забруднення навколишнього природного середовища, яка залишена без змін.
Постановою судді Київського районного суду міста Донецька від 05 грудня 2008 року провадження по справі відносно ОСОБА_1 про адміністративне правопорушення за п. „г" ч.3 ст. 5 Закону України „Про боротьбу з корупцією" закрито на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутність складу адміністративного правопорушення.
В протесті на зазначену постанову місцевого суду прокурор Київського району м. Донецька Софієв CO, просить скасувати останню та винести постанову, якою визнати ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого п. „а" ч. 2 ст. 1 Закону України „Про боротьбу з корупцією", оскільки судом неповно з'ясовані та не враховані при постановленні судового рішення всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Заслухавши пояснення осіб, що брали участь у судовому засіданні, перевіривши матеріали справи, вважаю, що протест не підлягає задоволенню, а постанову суду слід залишити без змін з наступних підстав.
Суддя районного суду правильно прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого п. „г" ч. 1 ст. 5 Закону України „Про боротьбу з корупцією".
Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 23.01.2007р. працює на посаді головного державного податкового ревізора - інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб Шахтарської ОДПІ у м. Шахтарську Донецької області.
17.07.2008р. нею була проведена планова виїзна перевірка дотримання вимог податкового законодавства та інших законодавчих актів, контроль за якими покладено на органи ДПІ, суб'єкта господарювання - фізичної особи ОСОБА_2 за період з 01.04.2005р. по 31.03.2008р., відповідно до затвердженого плану перевірки, про що складено акт від 23 липня 2008 року за № 1182/17-1111/2659004879 (а.с. 41-55).
Відповідно до п. „г" ч. 1 ст. 5 Закону України „Про боротьбу з корупцією" державний службовець або інша особа, уповноважена на виконання функцій держави, не має права відмовляти фізичним та юридичним особам в інформації, надання якої передбачено правовими актами, умисно затримувати її, надавати недостовірну чи неповну інформацію.
За змістом закону, відмовою в інформації є умисне невиконання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, свого обов'язку щодо надання відповідної інформації, надання якої передбачено нормативно-правовими актами. Склад цього правопорушення буде лише у тому випадку, якщо ненадходження інформації було результатом умисного її ненадання, при цьому сам факт ненадходження інформації до адресата не є підставою для визнання його відмовою у наданні інформації.
Згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію» під інформацією цей Закон розуміє документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі.
Відповідно до наказу №266 від 18 квітня 2008року «Про організацію взаємодії органів державної податкової служби при опрацюванні розшифровок податкових зобов'язань та податкового кредиту з податку на додану вартість у розрізі контрагентів» акт - службовий документ, який засвідчує факт проведення перевірки, документує виявленні порушення, що призвели до зниження або завищення суми податкового зобов'язання та/або податкового кредиту, бюджетного відшкодування суб'єктами
господарювання при застосуванні податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на орган ДПС.
Отже, акт та додаток до нього, це не є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі.
Суд правильно дійшов висновку, що складання ОСОБА_1 акту та додатків до нього, рішення до акту планової виїзної перевірки від 23.07.2008р., це не є надання нею інформації в розумінні Закону України «Про інформацію».
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 застосувала застарілу методику розрахунків, чим порушила порядок розрахунків належних до сплати сум, але будь-яких даних, які б свідчили про те, що вона здійснила ці дії умисно в матеріалах справи немає.
Крім того, розрахунок обсягів шкідливих викидів і збору за забруднення навколишнього природного середовища комісією не розглядався. Також встановлено, що ні фізична особа ОСОБА_2, ні інша фізична чи юридична особи, відповідно до ст. 32 Закону України «Про інформацію» в Шахтарську ОДПІ та безпосередньо к головному державному податковому ревізору-інспектору відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб ОСОБА_1 не звертався з вимогою надати будь-яку письмову або усну інформацію.
Отже, сам по собі факт невиконання ОСОБА_1 вимог зазначених нормативно-правових актів, як про це йдеться у протоколі про адміністративне правопорушення, не може бути підставою для визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні корупційного правопорушення, передбаченого п. „г" ч.1 ст. 5 Закону України „Про боротьбу з корупцією".
Крім того, за змістом Закону України „Про боротьбу з корупцією" обов'язковою ознакою, за якою будь-яка неправомірна чи неетична поведінка осіб, уповноважених на виконання функцій держави, визнається корупційною, є корисливий або інший особистий інтерес чи інтерес третіх осіб. Тому при з'ясуванні суб'єктивної сторони такого виду корупційного правопорушення, як відмова фізичним та юридичним особам в інформації, надання якої передбачено правовими актами, умисного затримування її, надання недостовірної чи неповної інформації, необхідно встановлювати наявність інтересу, яким керувався правопорушник.
Будь-яких даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 без достатніх підстав вирішувала службове питання в інтересах окремої особи та надав їй пріоритет перед іншими особами і при цьому прагнула неправомірно задовольнити шляхом використання службових повноважень особисті інтереси чи інтереси третіх осіб, у матеріалах справи немає.
Таким чином, орган, який складав протокол, помилково прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_1 корупційного правопорушення, передбаченого п. "г" ч. 1 ст. 5 Закону України „Про боротьбу з корупцією".
Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, а саме ст. ст. 9, 33, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Оскільки, адміністративна відповідальність за п. „г" ч. 1 ст. 5 Закону України „Про боротьбу з корупцією" настає за відмову фізичним та юридичним особам в інформації, надання якої передбачено правовими актами, умисно затримувати її, надавати недостовірну чи неповну інформацію, в діях ОСОБА_1 відсутній склад даного адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП, -
ПОСТАНОВИВ:
Протест прокурора Київського району м. Донецька Софієва СО. залишити без задоволення.
Постанову Київського районного суду міста Донецька від 05 грудня 2008 року, якою провадження по справі відносно ОСОБА_1 про адміністративне правопорушення за п. „г" ч. 1 ст. 5 Закону України „Про боротьбу з корупцією" закрито на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутність складу адміністративного правопорушення, - без змін.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.