Справа № 11-а-176

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Категорія КК ст. 94 (1960 p.), ч.3 ст. 365

Головуючий у першій інстанції Стрижеус A.M.

 Доповідач Єленіна Ж.М.

20 березня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді Корнієнко Т.Ю.,

суддів Єленіної Ж.М., Матієк Т.В.,

за участю прокурора Ковтонюка П.А.

потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3,

представника потерпілих ОСОБА_4,

засудженого ОСОБА_5

адвоката ОСОБА_6,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_5., його захисника -адвоката ОСОБА_6, ПМОП «Беркут» при ГУМВС України, та ГУМВС України в м. Києві на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 квітня 2008 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимий, засуджений за ст. 94 КК України (в редакції 1960 року) на 15 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 365 КК України на 10 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на З роки.

На підставі ст. 70 КК України визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 15 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки. Постановлено стягнути з Державного казначейства України на користь потерпілої ОСОБА_3 на відшкодування моральної шкоди один мільйон гривень. За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів за таких обставин.

ОСОБА_5 з 31 жовтня 1988 року по 7 жовтня 1996 року працював в органах внутрішніх справ, у тому числі з 02 грудня 191 року - на посаді міліціонера першої оперативної роти полку міліції швидкого реагування «Беркут» ГУ MB С України в м. Києві, який відповідно до п. 6 першого розділу Статуту постової служби міліції України відноситься до патрульно-постової служби міліції.

ОСОБА_5, як працівник органу виконавчої влади- міліції в Україні, був наділений відповідними повноваженнями, визначеними Законом України «Про міліцію» від 20.12.1990 року (із змінами від 07.02.2007 року).

19 квітня 1996 року ОСОБА_5 згідно Закону України « Про міліцію» як працівник міліції, будучи представником державного органу виконавчої влади, виконуючи свої службові обов'язки здійснював охорону громадського порядку в приміщенні супермаркету «Норд-Америка» по вул.  Р. Окіпної, 3 в м. Києві разом з ОСОБА_8- міліціонером першої оперативної роти полку міліції швидкого реагування «Беркут» в м. Києві.

Для забезпечення виконання обов'язків по охороні громадського порядку ОСОБА_5 отримав табельну вогнепальну зброю-пістолет системи Макарова серії ПУ НОМЕР_1, споряджений двома магазинами з шістьма бойовими патронами кожний та спецзасоби: газовий балончик «Черемуха», гумовий кийок ПР-73 і наручники, а ОСОБА_8 отримав гумовий кийок ПР-73. Близько 23 години 19 квітня 1996 року, засуджений ОСОБА_5, перебуваючи на ґанку супермаркету «Норд-Америка» по вул.  Р. Окіпної, 3 в м. Києві разом з ОСОБА_8, побачив раніше незнайомих йому ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_2, які, розмовляючи між собою, проходили неподалік від них, та, почувши з боку когось з вказаних осіб ненормативну лексику, засуджений наказав їм припинити висловлюватись ненормативною лексикою та підійти до нього. Разом з тим своїми некоректними діями викликав обурення з боку ОСОБА_2, у зв'язку з чим потерпілий підійшов до засудженого і став емоційно вимагати від нього пояснень як у працівника міліції.

ОСОБА_5 не дотримуючись витримки і розсудливості у розмові з громадянином, а також надання йому часу для заспокоювання у разі, коли громадянин збуджено реагує на зроблені йому зауваження став намагатися затримати ОСОБА_2 - наказав стати обличчям до стіни піднявши вгору руки, дістав наручники і почав примусово одягати їх на руки ОСОБА_2 А потерпілий став перешкоджати діям працівника міліції його затримати, опускаючи та піднімаючи руки.

В цей час ОСОБА_8, вважаючи, що ОСОБА_2 вчинює злісну непокору працівнику міліції, підійшов до нього і наніс декілька (два) ударів гумовим кийком ПР-73 ОСОБА_2 по ногах, оскільки намагався допомогти ОСОБА_5 зупинити ОСОБА_2 від намагань протистояти затриманню. Проте засуджений, не вважаючи дії ОСОБА_2 небезпечними для свого життя і здоров'я, наказав ОСОБА_8 відійти від них, що останнім і було зроблено.

 Після цього ОСОБА_5 продовжив свої активні дії, спрямовані на затримання потерпілого ОСОБА_2 та, будучи обуреним його поведінкою і бажаючи зламати його волю до опору, при можливості ефективного застосування у разі необхідності наявних у нього інших спецзасобів - газового балончику «Черемуха» та гумового кийка ПР-73, не приймаючи до уваги чисельну перевагу працівників міліції над ОСОБА_2 та наявність поряд охоронця супермаркету «Норд-Америка» ОСОБА_13, який знаходився поруч, незважаючи на те, що ОСОБА_2 був неозброєний і своїми діями не створював реальної небезпеки його, ОСОБА_5, життю і здоров'ю, умисно вчиняючи дії, які явно виходять за межі наданого йому права по застосуванню вогнепальної зброї як крайнього заходу у випадку відбиття групового або збройного нападу на працівника міліції або іншого нападу, якщо його життю або здоров 'ю загрожує небезпека, витягнув із кобури та оголив табельну вогнепальну зброю - пістолет системи Макарова серії ПУ НОМЕР_1, привів його у бойову готовність та направив на ОСОБА_2 У відповідь на це ОСОБА_2, перебуваючи у безпосередній близькості до ОСОБА_5, намагався утримати його руками та припинити протиправні дії останнього.

В цей час ОСОБА_5, маючи умисел на позбавлення життя ОСОБА_2, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, умисно перевищуючи свої службові повноваження щодо застосування вогнепальної зброї, здійснив з табельної вогнепальної зброї два постріли у нього, спричинивши ОСОБА_2, згідно висновку судово-медичної експертизи № 161/1064 від 06 травня 1996 року, тілесні ушкодження від яких він помер на місці події.

В апеляції та доповненнях до неї від 25 листопада 2008 року засуджений ОСОБА_5 зазначає про однобічність і неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильну кваліфікацію його дій. Просить скасувати вирок суду, а справу провадженням закрити за відсутністю в його, ОСОБА_5, діях складу злочину, за який його засуджено. Посилається на те, що він діяв правомірно оскільки потерпілий своєю поведінкою показував причетність до правопорушення та вчинив йому опір. Крім того, умислу на його вбивство він не мав, а постріли відбулись у зв'язку з неправомірними діями самого загиблого. На його думку, свідки ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та інші підтвердили правомірність застосування зброї в момент нападу на нього ОСОБА_2. Разом з тим, суд першої інстанції показання свідків взяв вибірково, які найбільш свідчать проти засудженого, не з'ясувавши реальних обставин подій. Також засуджений вказує, що свідок ОСОБА_8 та деякі інші зазначали, що вони давали в прокуратурі неправдиві показання у зв'язку з тиском на них родичів загиблого ОСОБА_2, однак досудове слідство і суд не з'ясували причину зміни їх показань, а також не дали цим змінам юридичної оцінки.

Окрім іншого, в апеляції вказується на однобічність досудового слідства, яке було проведене з обвинувальним ухилом. Крім того, засудженим ОСОБА_5 зазначається, що суд при призначенні покарання не врахував всі обставини, які його пом'якшують, а також дані про його особу, зокрема, що він має на утриманні неповнолітніх дітей, наявність бойових нагород, участь у бойових діях в Афганістані, а також позитивні характеристики з місця роботи та проживання.

Захисник засудженого-ОСОБА_6 в своїй апеляції просить скасувати вирок та закрити справу у зв'язку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, невизначеністю форми вини засудженого, а також неправильним застосуванням кримінального закону. При цьому захисник зазначає, що суд, порушуючи вимоги ст. 323 КПК України, не всебічно, не об'єктивно та не в повному обсязі встановив обставини справи, в результаті чого неправильно кваліфікував дії засудженого, що, на думку апелянта, згідно ч. 2 ст. 369 КПК України, є підставою для скасування вироку.

Як посилається захисник, засуджений ОСОБА_5 знаходився при виконанні службових обов'язків, тоді як ОСОБА_2 здійснив опір працівникові міліції при виконанні ним своїх службових обов'язків, а судом дана обставина не досліджена. Крім того, захисник вказує на неврахування судом при призначенні покарання всіх обставин, що його пом'якшують.

Також подана апеляція ГУМВС України в м. Києві в частині вирішення цивільного позову, в якій просить змінити вирок в частині задоволення цивільного позову, а саме - зменшити розмір задоволеної моральної шкоди та змінити джерело її відшкодування. Своє прохання апелянт аргументує тим, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а також вважає, що судом при розгляді цивільного позову допущено порушення норм матеріального права, оскільки суд не наводить жодних доказів в підтвердження факту і обґрунтування розміру заподіяння позивачці моральної шкоди. Крім того, судом не надано жодної оцінки доказам, які були надані позивачем на підтвердження своїх позовних вимо г. Зокрема апелянт уважає, що довідки про хворобу за 2004, 2005, 2007 роки виключають причинно-наслідковий зв'язок між діями та наслідками (моральні страждання потерпілої), оскільки вперше потерпіла звернулась до лікарні в 2004 році, а сама подія смерть сина, трапилася у 1996 році.

Крім того, на думку апелянта, завдана моральна шкода ОСОБА_3 в результаті незаконних дій посадової особи під час виконання нею службових обов'язків має бути відшкодована за рахунок коштів державного бюджету. шляхом покладення обов'язку на Державне казначейство України списати кошти на користь позивача у безспірному порядку з Єдиного казначейського рахунку.

В апеляції ЛМОП «Беркут» при ГУМВС України в м. Києві

ставиться питання про скасування вироку в частині задоволення цивільного позову до полку міліції особливого призначення «Беркут». Своє проханш апелянт мотивує тим, що не доведений та не ґрунтується на доказах розмір завданої моральної шкоди, оскільки, визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, у вироку суду не були наведені відповідні мотиви. Судом не було встановлено наявність причинного зв'язку між злочинними діями та хворобами, які вказала потерпіла в позовній заяві. Крім того, надані потерпілою докази, на думку апелянта, не є достатніми та такими, які обґрунтовували б один мільйон гривень завданої їй моральної шкоди.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_5 і в його інтересах-захисника ОСОБА_6, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та не заперечували проти апеляцій цивільних відповідачів, потерпілих і їх представника, які просили вирок суду залишити без зміни, а подані на нього апеляції - без задоволення, пояснення прокурора про залишення апеляцій без задоволення, а вирок суду без зміни, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів уважає, що апеляції не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні ним, як службовою особою умисних дій, що явно виходять за межі наданих йому прав і повноважень, які супроводжувались застосуванням зброї та спричинили тяжкі наслідки та в умисному вбивстві ОСОБА_2 ґрунтується на фактичних даних, і підтверджується зібраними у встановленому порядку доказами, які судом досліджені всебічно, повно й об'єктивно.

Засуджений обвинувачувався в тому, зокрема, що він під час затримання ОСОБА_2, привівши в бойову готовність табельну зброю, застосував її без достатніх на те підстав, оскільки загрози його життю та здоров'ю зі сторони потерпілого ОСОБА_2 не було.

Крім того, цілеспрямованість дій ОСОБА_5 та здійснення з табельної зброї пострілів в життєво важливі органи ОСОБА_2 свідчать про те, що засуджений усвідомлював настання смерті.

Зокрема такі висновки підтверджені показаннями свідків - очевидців даної події, даними протоколів огляду місця події, даними протоколів відтворення обстановки і обставин події із засудженим і свідками ОСОБА_17, ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_15, ОСОБА_13, даними висновків судово-медичних експертиз про характер, кількість та тяжкість заподіяних ОСОБА_2 тілесних ушкоджень і причину його смерті, даними висновку медико-криміналістичної експертизи, даними висновку судово -балістичної експертизи.

Із показань свідка ОСОБА_8 в суді та підтриманих ним своїх показань, даних в ході досудового слідства на початковій його стадії та від 19 березня 2007 року убачається, що 19 квітня 1996 року, приблизно о 23 годині, під час того, як він із ОСОБА_5 знаходились на ґанку супермаркету, неподалік проходили ОСОБА_2 та свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_17, які голосно між собою розмовляли, при цьому у розмові застосовували нецензурні слова. ОСОБА_5 зробив всім трьом зауваження не висловлюватись нецензурними словами і покликав до себе. В подальшому ОСОБА_10 і ОСОБА_17 3алишились стояти неподалік, а ОСОБА_2 піднявся до них на ґанок, грубо висловився в адресу ОСОБА_5 і почав вести себе визиваючи. У зв'язку з чим ОСОБА_5 почав вчиняти дії, направлені на його затримання, наказав ОСОБА_2 стати обличчям до стіни і на цю вимогу останній підняв руки догори, а ОСОБА_5 намагався оглянути його одяг і одягти наручники. ОСОБА_2 не дав одягти йому наручники, намагався вирватись, між ними (засудженим і потерпілим) виникла штовханина. Як далі слідує з показань свідка, він, ОСОБА_8, відвернувся в сторону, де неподалік стояли ОСОБА_10 і ОСОБА_17 і не бачив як засуджений і загиблий зійшли з ґанку супермаркету до вітрин (т. 1, а. с. 32-37, т. 2, а.с. 10-13, т. 9, а. с. 41-43). Перебуваючи біля входу в супермаркет, ОСОБА_5 не вдалось одягнути на руки ОСОБА_2 наручники, так як останній чинив цьому активний опір, у зв'язку з чим він, свідок, наніс два удари ОСОБА_2 гумовим кийком по ногам і відійшов до двох інших осіб, які стояли спокійно неподалік від місця, де знаходились ОСОБА_5 і ОСОБА_2. В той час, коли він підходив до двох інших осіб, пролунали два постріли.

Також, як убачається з матеріалів справи, показання свідка ОСОБА_8 про зміну ним показань на досудовому слідства, було предметом перевірки. Про це свідчить також і наявність у справі постанови про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_8 за фактом вчинення ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 365 та ч.2 ст. 384 КК України (т. 9, а. с. 103-105).

Показання допитаних судом свідків обґрунтовано визнані достовірними, оскільки вони не містили суттєвих суперечностей, доповнювали та уточнювали одне одного з урахуванням суб'єктивного сприйняття свідками обставин події з огляду на місце і час їх спостереження.

З матеріалів справи убачається, що в процесі досудового слідства та при розгляді справи в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з'ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення справи. Проявів упередженості щодо ОСОБА_5 як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду перевіркою матеріалів справи не виявлено. Тому колегія суддів уважає, що доводи апеляції засудженого про однобічність і неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є безпідставними.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 365 КК України, суд правильно виходив з того, що злочини проти життя та здоров'я потерпілого були пов'язані з реалізацією засудженим його службових повноважень та явно виходили за його межі, а тому доводи апеляції щодо невірної кваліфікації дій винного за цією статтею КК України колегія суддів уважає необгрунтованими.

Як видно з матеріалів справи у ОСОБА_2 під час подій будь - яких знарядь, які б могли бути використані для спричинення засудженому тілесних ушкоджень не було та дії потерпілого не свідчили про наявність реальної загрози для засудженого з боку потерпілого. Більш того, згідно показань того ж свідка ОСОБА_8 в суді і тих його показань на досудовому слідстві, які він підтримав в суді, що в ситуації, яка склалась між засудженим і загиблим, допомогу в нього засуджений не просив і в момент, перед застосуванням зброї засудженим, свідок не знаходився поряд з ОСОБА_5.

За таких обставин застосування засудженим ОСОБА_5 зброї до ОСОБА_2 є явно неправомірним, свідчить про те, що він явно вийшов за межі наданих йому службових повноважень.

Посилання в апеляції засудженого на те, що він не мав умислу на вбивство потерпілого, є безпідставними, оскільки не відповідають матеріалам справи і спростовуються дослідженими судом доказами.

Дії ОСОБА_5 за ст. 94 КК України (в редакції закону 1960 року) кваліфіковані вірно.

Доводи засудженого про самопроізвольні два постріли з табельної зброї, колегія суддів уважає не спроможними. При цьому кількість цих пострілів, відстань з якої вони вчинені навпаки свідчать про умисний характер застосування вогнепальної зброї.

Як слідує з даних протоколу судового засідання (т. 10, а. с. 63, 64.) ОСОБА_5 в судовому засіданні показав: « ...Зброю я дістав тому, що хотів, щоб ОСОБА_2 побачив її та протверезів. Це була моя помилка. В цей момент ОСОБА_8 стояв в стороні. ....Зброю застосував, так як вів

ОСОБА_2 себе агресивно. Не дав мені себе оглянути Коли оглядаєш

людину , а їх багато, дістаєш зброю навмисно, людина це бачить і веде себе спокійно, дає себе оглянути і нічого не трапляється. А ОСОБА_2 не реагував на зброю».

Посилання у скаргах засудженого та захисника про неправильну кваліфікацію дій, колегія суддів уважає такими, що не заслуговують на увагу. Судом першої інстанції викладено підстави кваліфікації дій ОСОБА_5 саме за тим обвинуваченням, яке визнано доведеним. Дії засудженого були кваліфіковані за статтею діючого на момент скоєння злочину закону, оскільки новий кримінальний закон не пом'якшує становище засудженого і тому зворотної сили у часі не має. З такими висновками суду погоджується і колегія суддів.

Колегія суддів відзначає, що висновки, яких дійшов суд, були зроблені на підставі тривалого, ретельного, повного, всебічного та об'єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи. Матеріали справи не містять обставин, що можуть викликати сумніви в правильності рішення суду першої інстанції.

Істотних порушень кримінально-процесуального законодавства України, які могли бути підставами для скасування або зміни вироку щодо ОСОБА_5, у справі не встановлено.

Що стосується міри покарання, то вона призначена ОСОБА_5 у відповідності до вимог закону і визначена з рахуванням характеру та ступеня суспільної небезпечності вчинених ним злочинів, даних про особу засудженого, усіх обставин справи що пом'якшують його відповідальність, в тому числі й тих, на які є посилання у скарзі. У даному випадку колегія суддів вважає обрану засудженому міру покарання необхідною та достатньою для його виправлення та попередження нових злочинів. А тому такою, що не підлягає пом'якшенню.

Задовольняючи позовні вимоги в частині відшкодування моральної шкоди, суд в повній мірі врахував роз'яснення Пленуму Верховного суду, викладені в постанові «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» про те, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких позивач зазнав, характеру немайнових втрат (тривалості можливості відновлення тощо) та з урахуванням і інших обставин.

Підстав уважати, що суд постановив незаконне рішення в частині стягнення на користь потерпілої ОСОБА_3 за рахунок коштів Державного казначейства в рахунок відшкодування їй завданої моральної шкоди 1 000 000 гривень у зв'язку з втратою сина з вини працівника міліції, який зобов'язаний був не шкодуючи своїх сил і власного життя, захищати життя, здоров'я, права і свободи громадян, виконувати свої завдання в точній відповідності із Конституцією України, і ніякі виняткові обставини не могли бути підставою для будь - яких незаконних дій, не має.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляції засудженого ОСОБА_5, захисника ОСОБА_6, а також апеляції ПМОП «Беркут» при ГУМВС України, а також ГУМВС України в м. Києві - залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 квітня 2008 року відносно ОСОБА_5 залишити без зміни.