Справа №11-653 2010 р.
Головуючий у 1 інстанції Минаєв І.М.
Доповідач Самойленко А.І.
УХВАЛА
Іменем України
23 березня 2010 року
Апеляційний суд Донецької області у складі:
головуючого Самойленка А.І.
суддів Половинкина Б.О., Лєгостаєва О.А.
з участю
прокурора Андрєєвої Ж.М.
захисника ОСОБА_1
засудженого ОСОБА_2
розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_1 на вирок Слов'янського міського суду Донецької області від 3 грудня 2009 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця міста Слов'янська Донецької області, не судимого
засуджено за ст.307 ч.2 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 судові витрати за проведення експертиз в сумі 556 гривень 63 копійки.
ОСОБА_2 визнано винним у незаконному збуті наркотичного засобу за таких обставин.
У невстановлений час, за невстановлених обставин ОСОБА_2 придбав з метою збуту наркотичний засіб – каннабіс, який став зберігати за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1.
22 грудня 2007 року о 13-й годині ОСОБА_2 збув 5 поліетиленових пакунків з особливо небезпечним наркотичним засобом – каннабісом (марихуаною) висушеним у кількостях 3,17 г, 3,02 г, 2,81 г, 2,20 г, 2,44 г загальною вагою 13,64 г ОСОБА_3
2 січня 2008 року в 12 годин 38 хвилин ОСОБА_2, діючи повторно, біля свого будинку за вказаною адресою збув 5 поліетиленових пакунків з особливо небезпечним наркотичним засобом – каннабісом (марихуаною) висушеним у кількостях 1,86 г, 1,99 г, 1,97 г, 1,97 г, 2,03 г, загальною вагою 9,64 г ОСОБА_3
13 березня 2008 року за місцем проживання ОСОБА_2 за вищевказаною адресою при проведенні обшуку працівниками міліції було виявлено та вилучено 7 поліетиленових пакунків з особливо небезпечним наркотичним засобом – каннабісом (марихуаною) висушеним у кількостях 1,97 г, 1,82 г, 1,75 г, 1,96 г, 2,31 г, 2,06 г, 2,04 г загальною вагою 13,91 г, які ОСОБА_2 незаконно, повторно придбав та зберігав з метою збуту.
В апеляціях:
Прокурор просить скасувати вирок, а справу повернути на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що суд першої інстанції не врахував тяжкість, обставини та характер злочину, вчиненого засудженим, через що призначив йому надмірно м'яке покарання;
Захисник просить скасувати вирок у зв'язку з недоведеністю вини ОСОБА_2, звільнивши останнього з-під варти. В обґрунтування апеляції посилається на те, що при проведенні оперативних закупок у ОСОБА_2 прямих доказів його вини не було встановлено, оскільки грошові кошти, які передавалися оперативному покупцеві ОСОБА_3 працівниками міліції, у ОСОБА_2 не було виявлено, показання ОСОБА_3, який є заінтересованою особою, про обставини придбання ним наркотичних засобів у ОСОБА_2, не підтверджені іншими доказами у справі, які у свою чергу отримані з порушенням вимог КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, захисника і засудженого, які підтримали відповідні апеляції, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, апеляційний суд вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а апеляція захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Винуватість ОСОБА_2 у незаконному збуті наркотичного засобу та зберіганні такого наркотичного засобу з метою збуту підтверджена сукупністю доказів у справі, які були досліджені судом.
У зв'язку з наявністю оперативних даних про те, що ОСОБА_2 займається збутом наркотичних засобів, відповідно до вимог ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 року, органом, уповноваженим на здійснення оперативно-розшукової діяльності була винесена постанова про проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_2.
На підставі цієї постанови така оперативна закупка у ОСОБА_2 була проведена 22 грудня 2007 року та 2 січня 2008 року. Згідно протоколів, складених при проведенні цих оперативних закупок, оперативний покупець ОСОБА_3 у зазначені дні придбав у ОСОБА_2 наркотичні засоби - каннабіс (марихуану) висушений в зазначених у вироку кількостях.
Наведені у протоколах дані про обставини проведення оперативних закупок узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_3 в судовому засіданні, який підтвердив, що він дійсно у вказані дні двічі купував у ОСОБА_2 вищевказаний наркотичний засіб.
Свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які були присутні в якості понятих при проведенні оперативних закупок, підтвердили, що дійсно в їх присутності працівники міліції передавали ОСОБА_3 грошові кошти для здійснення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_2, що ОСОБА_3 ходив до будинку ОСОБА_2 і повертався назад з наркотичними засобами, наркотичні засоби вилучалися у ОСОБА_3 працівниками міліції.
Незважаючи на те, що зазначені поняті безпосередньо не бачили самого моменту купівлі наркотичних засобів ОСОБА_3 у ОСОБА_2 і що передані ОСОБА_3 грошові кошти не були вилучені у ОСОБА_2, показання понятих, як і показання свідка ОСОБА_3 узгоджуються з іншими доказами у справі.
Згідно протоколу обшуку від 13 березня 2008 року, проведеного за місцем проживання ОСОБА_2, в останнього були виявлені наркотичний засіб - каннабіс (марихуана) висушений, який згідно висновку судово-хімічної експертизи має загальну родову належність за сировиною, упаковкою і ознаками з наркотичними засобами, які були вилучені у оперативного покупця ОСОБА_3.
Крім цього, при проведенні обшуку з рук ОСОБА_2 були зроблені змиви і згідно висновку експертизи у них були виявлені мікрочастинки каннабісу.
Таким чином, показання свідка ОСОБА_3 про те, що він двічі купував у ОСОБА_2 зазначений наркотичний засіб, узгоджуються з наведеними даними протоколу обшуку та висновками експертизи, які свідчать про причетність ОСОБА_2 до зберігання та збуту ним зазначеного наркотичного засобу.
В попередньому судовому засіданні від 11 вересня 2008 року ОСОБА_2 в присутності свого захисника повністю визнав свою вину і пояснив, що дійсно він двічі продав по 5 пакетів марихуани незнайому хлопцю і 7 пакетів з таким же наркотичним засобом він зберігав дома, які були виявлені та вилучені в нього працівниками міліції. Будь-яких переконливих мотивів про причини зміни своїх показань, ОСОБА_2 не навів, тому суд обґрунтовано визнав попередні його показання правдивими, оскільки вони узгоджуються з іншими наведеними доказами у справі.
Будь-яких суперечностей у наведених доказах не вбачається, через що доводи апеляції захисника про наявність таких суперечностей не можуть бути визнані обгрунтованими.
Те, що суд першої інстанції виніс окрему постанову, в якій визнав встановленим, що під час проведення оперативних закупок не в повній мірі була реалізована мета таких закупок, зокрема, що не було здійснено належних заходів по своєчасному виявленню у ОСОБА_2 грошових коштів і що впізнання ОСОБА_2 оперативним покупцем ОСОБА_3 було проведено з порушенням вимог ст.174 КПК України, саме по собі не спростовує правильність висновків суду про доведеність вини ОСОБА_2, які ґрунтуються на сукупності інших доказів у справі, які були досліджені судом і яким суд дав відповідну оцінку у вироку.
Тому висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у незаконному, повторному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, а також у незаконному зберіганні такого наркотичного засобу з метою збуту є обгрунтованими.
Разом з тим, суд без достатніх на те підстав визнав винним ОСОБА_2 у незаконному придбанні наркотичного засобу, оскільки сам суд зазначив у вироку про те, що ні час, ні інші обставини придбання Повольским наркотичного засобу не встановлені. Згідно ж вимог ст.64 КПК України подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину) підлягає доказуванню. Тому засудження ОСОБА_2 за незаконне придбання ним наркотичного засобу з метою збуту підлягає виключенню з вироку.
З урахуванням доведеності вини ОСОБА_2 у незаконному, повторному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, а також у незаконному зберіганні такого наркотичного засобу з метою збуту, його дії правильно кваліфіковані за ст.307 ч.2 КК України. Міра покарання засудженому призначена в межах санкції зазначеної норми КК України, тобто, з урахуванням ступеню тяжкості і конкретних обставин вчиненого ним злочину, а також даних про особу засудженого, який раніше не судимий, через що доводи апеляції прокурора про надмірну м'якість призначеного ОСОБА_2 покарання не можуть бути визнані обгрунтованими.
Враховуючи наведене, керуючись вимогами ст.365, 366 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляцію захисника ОСОБА_1 задовольнити частково. Вирок Слов'янського міського суду Донецької області від 3 грудня 2009 року щодо ОСОБА_2 змінити: виключити з вироку засудження ОСОБА_2 за незаконне придбання ним наркотичного засобу з метою збуту.
В решті цей вирок щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а апеляцію прокурора – без задоволення.
Судді: