УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11 – 128 2010 року Головуючий у 1-й інстанції: Гафяк В.М.
Категорія ст. 186 ч. 2 КК України – Т.З. Доповідач: Давиденко Е.В.
У Х В А Л А
Іменем України
12 лютого 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого – судді Давиденка Е.В.
суддів Лісіченко Л.М., Павленка В.П.
з участю прокурора Акулової С.М.
потерпілої ОСОБА_3
адвоката ОСОБА_4
захисника ОСОБА_5
засудженого ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20 жовтня 2009 року.
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, який не одружений, не працює, мешкає в АДРЕСА_1, раніше судимий:
- 27.04.1999 року Автозаводським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ст.101 ч.1 КК України (1960 р.) до 2 років позбавлення волі;
- 17.05.2001 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ст.140 ч.3, ст.43 КК України (1960 р.) до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
- 18.04.2005 року Автозаводським районним судом м. Кременчук за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі. 08.05.2008 року звільнено з місця позбавлення волі за відбуттям строку покарання, –
засуджений:
- за ст.186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ст.152 ч.1 КК України на 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання 6 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 81 КПК України, вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за злочини проти власності та статевої свободи особи, які були вчинені за наступних обставин.
Так, 30 листопада 2008 року близько 21 год. 30 хв. в м. Кременчук ОСОБА_6 перебуваючи в приміщенні магазину «Сударь» по вул. Київській образливо поводив себе по відношенню до ОСОБА_3 та ОСОБА_8 Коли ОСОБА_3 та ОСОБА_8 вийшли з магазину на вулицю, то ОСОБА_6 з двома особами, невстановленими органами досудового слідства наздогнав їх: двоє осіб, невстановлених органами досудового слідства, побили ОСОБА_9, а ОСОБА_6 з метою відкритого викрадення чужого майна ривком вихватив із рук ОСОБА_3 сумку, вартістю 280 грн. Після цього ОСОБА_6 маючи реальну можливість розпорядитись майном потерпілої на власний розсуд, оглянувши сумку та не знайшовши для себе нічого цінного, повернувся до ОСОБА_3 та віддав їй сумку.
Після цього, ОСОБА_6 продовжив свої злочинні дії. Так, о 21 год. 45 хв. ОСОБА_6 з метою задовольнити свою статеву пристрасть застосував до ОСОБА_3 фізичне насильство, а саме: схватив за волосся та потягнув до місця свого проживання в АДРЕСА_1, що знаходилась неподалік, де насильно утримуючи зірвав з неї одяг та білизну, наніс удари руками по голові, тулубу, ногам, рукам та іншим частинам тіла, тим самим заподіявши легкі тілесні ушкодження, які не потягли за собою короткочасного розладу здоров'я. Таким чином, ОСОБА_6 подолавши опір ОСОБА_3 в ніч з 30 листопада на 1 грудня 2008 року зґвалтував останню.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, засуджений ОСОБА_6 подав апеляцію, в якій стверджував, що інкриміновані йому злочини не скоював, а матеріали кримінальної справи сфальсифіковано працівниками міліції. Так, дійсно в ту ніч перебував в статевих стосунках з ОСОБА_3, проте це сталося за їх обоюдним бажанням, після того як він спас її від нападу невідомих осіб. ОСОБА_6 стверджував, що є неодноразово судимим, а тому працівники міліції тривалий час чинили на нього психологічний тиск, щоб заволодіти належною йому квартирою, потерпіла ОСОБА_10 та її співмешканець свідок ОСОБА_9 також оговорюють його внаслідок матеріальної заінтересованості, що підтверджено накладенням арешту на житло засудженого. Працівники міліції незаконно арештували ОСОБА_6 01 грудня 2008 року і застосовували до нього фізичне насильство, від чого він був вимушений себе оговорити у зґвалтуванні та грабежі, якого не вчиняв. На думку апелянта, суд не тільки не усунув недоліки досудового слідства, але і розглянув справу не об’єктивно та упереджено. Так, судом було порушено право на захист підсудного, оскільки судочинство проведено мовою, яку підсудний не розумів. Крім того, суд залишив не перевіреними показання ОСОБА_6 про застосування недозволених методів слідства. А також необґрунтовано відкинув докази, якими підтверджено показання ОСОБА_6 про його невинуватість, а саме: пояснення свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 З огляду на наведене, засуджений просив вирок суду скасувати, а справу повернути прокурору для проведення додаткового розслідування.
Захисник ОСОБА_7 подала апеляцію з внесеними доповненнями, в яких також як і її підзахисний стверджувала про непричетність ОСОБА_6 до злочинів, за які він засуджений. Крім того, вказувала, що суд не взяв до уваги, що в пред'явленому обвинуваченні не має складу злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, оскільки грабіж є злочином з матеріальним складом, але шкоди потерпілій заподіяно не було. Також суд необґрунтовано відкинув докази, якими підтверджено показання ОСОБА_6 про його невинуватість у зґвалтуванні ОСОБА_3, а саме: пояснення свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 З огляду на наведене, захисник просила вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити.
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7, які стверджували про непричетність засудженого до інкримінованих злочинів та просили скасувати вирок суду, а справу закрити за відсутністю в діях засудженого складу злочинів, передбачених ст. 186 ч.2, ст. 152 ч.1 КК України, думку прокурора Акулової С.М., яка вважала вирок суду законним і обґрунтованим, пояснення потерпілої ОСОБА_3, яка стверджувала про обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та справедливість призначеного судом покарання, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне апеляції задовольнити частково, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, суд ретельно дослідив в судовому засіданні докази та правильно встановив фактичні обставини кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_6
Твердження ОСОБА_6 в апеляції про те, що нібито він не виривав з рук ОСОБА_3 сумки, а навпаки захистив її від нападу невідомих молодиків, після чого запросив до себе додому, де за її згодою вступив у статеві зносини, або змінені ним показання в судовому засіданні апеляційного суду про те, що у нього не було статевих зносин з ОСОБА_3, – не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються такими доказами по справі.
Так, допитана як в ході досудового так і судового слідства, потерпіла ОСОБА_3 стабільно вказувала, що ОСОБА_6 з двома невстановленими слідством особами образливо повівся по відношенню до неї та її знайомого ОСОБА_8 спочатку в магазині «Сударь», де вимагав у ОСОБА_8 купити йому пиво та залицявся до неї; потім на вулиці, де двоє невстановлених слідством осіб побили ОСОБА_8, а ОСОБА_6 відкрито ривком вирвав сумку з рук ОСОБА_3 та перебіг на іншу сторону вулиці. На іншій стороні вулиці ОСОБА_6 перевірив сумку, але оскільки нічого цінного там не було, повернувся до ОСОБА_3, віддав сумку та сказав, що тепер вона розплатиться по іншому, і схвативши її за волосся насильно потягнув до себе додому, де зачинивши в кімнаті побив та проти її волі на протязі ночі вступив декілька разів в насильницький статевий зв'язок, а на ранок відпустив. Хоча під час зґвалтування дома були батьки ОСОБА_6, які просили його не робити дурниць та захищали ОСОБА_3, проте ОСОБА_6 жорстоко відштовхнув батька та зачинив двері кімнати, після чого вона зрозуміла, що батьки побоюються свого сина та не прийдуть їй на допомогу. (т.1 а.с. 6, 8-9, 44-46, т.2 а.с. 347-348).
Об'єктивно свідчення потерпілої ОСОБА_3 підтверджуються такими доказами:
- показаннями свідка ОСОБА_14, продавець магазину «Сударь», яка вказала, що ОСОБА_6 образливо поводився по відношенню до покупців ОСОБА_8 та ОСОБА_10, вимагав купити пиво у чоловіка та намагався поцілувати та обійняти жінку. І за таку поведінку продавець була вимушена вигнати ОСОБА_6 з магазину (т.1. а.с. 13, 58-59);
- показаннями свідка ОСОБА_8, який також вказав, що в той день він домовився зустрітись зі своєю колишньою співмешканкою ОСОБА_3, вони разом зайшли в магазин «Сударь» купити продукти. В магазині раніше невідомий ОСОБА_6 образливо поводився по відношенню до нього та ОСОБА_3 – у нього вимагав купити пиво, залицявся до жінки, а коли вони вийшли з магазину на вулицю, то ОСОБА_6 с двома невідомими особами напали на нього та побили, від чого ОСОБА_8 втратив свідомість та впав на землю, а коли прийшов до тями, то ОСОБА_3 поряд не було, він став розшукувати її по телефону, але вона не відповідала. Ранком зателефонувала ОСОБА_3 та повідомила, що її зґвалтував чоловік, який чіплявся до них в магазині (т.1 а.с.10-11, т.2 а.с.348);
- протоколом огляду потерпілої ОСОБА_3 від 01 грудня 2009 року, складеному в присутності понятих, під час якого було виявлено пошкодження сумки (відірвані ручки) та одягу (відірвана бретелька на бюстгальтері та відірваний ґудзик на брюках) (т.1. а.с.16).
- висновками судово-медичної експертизи №12 від 30.12.2008 року, яким у ОСОБА_3 виявлені легкі тілесні ушкодження, що не потягли короткочасний розлад здоров'я, у вигляді крововиливів на голові, верхніх та нижніх кінцівках, які утворились від дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею. Такі ушкодження не характерні для спричинення власноруч. Утворення ушкоджень на руках характерно для захвата на утримання, на ногах – для захвата та насильницького розведення. Крім того у піхві було виявлено сперму (а.с.81-82).
- висновком судово-медичної експертизи №1839 від 16 грудня 2008 року, яким у ОСОБА_6 було виявлено легкі тілесні ушкодження, що не потягли короткочасний розлад здоров'я, у вигляді садна на обличчі, шиї, плечі, спині (т.1 а.с.77) Крім того, експерт ОСОБА_15 підтвердив в судовому засіданні, що ці ушкодження характерні для дряпання нігтями, та не могли утворитись від ударів гумовою дубинками (т.2 а.с.353).
- висновком судово-імунологічної експертизи №47 від 22.01.2009 року за яким встановлено, що виявлена з піхви ОСОБА_3 сперма може походить від ОСОБА_6 (т.1 а.с.119-122).
- висновком судово-медичної експертизи №9/1053 від 16.01.2009 року встановлено, що на нижній білизні ОСОБА_3 знайдена сперма, яка може походить від ОСОБА_6 (т. 1 а.с.111-116).
- протоколами пред’явлення для впізнання від 10.12.2008 року, згідно з якими ОСОБА_3 та ОСОБА_8 впізнали ОСОБА_6, як особу, що скоїв дані злочини. (т.1 а.с.53-57).
Під час досудового слідства ОСОБА_6 в перших поясненнях та в якості підозрюваного визнавав себе винним у вчиненні відкритого викрадення майна ОСОБА_3, та її зґвалтування, а також детально розповів про вчинені ним злочинів при відтворенні обстановки та обставин події, яке відбулося 08 грудня 2008 року (т.1 а.с. 14-15, 33-35).
Проте в суді першої інстанції ОСОБА_6 вже стверджував, що статеві зносини між ним та ОСОБА_3 відбулися за обоюдною згодою. А в судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_6 знову змінив свої показання, та вказував, що ОСОБА_3 прийшла до нього додому за власним бажанням, проте він не зміг вступити в статевий акт у фізіологічному розумінні, проте вона образилась та оговорила його.
Колегія суддів вважає, що показання батьків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 є суперечливими та непослідовними, направленими на захист свого сина. Хоча мати ОСОБА_11 і батько ОСОБА_12 в судовому засіданні свідчили на користь свого сина вказавши, що син не вживає алкоголю, в той вечір він прийшов з жінкою, трималися за руки, пішли в кімнату сина, в ночі вони не чули шуму, а зранку бачили їх в ліжку разом сплячими. Проте, від разу ж в судовому засіданні на запитання головуючого та прокурора мати ОСОБА_11 вказувала, що її син в той день прийшов додому «не п'яний, а випивши», батько ОСОБА_12 був проти того, щоб вдома ночувала жінка, але син відштовхнув його та сказав, щоб батьки не заважали, після чого син з жінкою пішов в свою кімнату та зачинив двері з середини за допомогою крісла (т.2 а.с.348-349).
Враховуючи наведене, суд повно та об'єктивно дослідивши фактичні обставини по справі обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, разом з іншими доказами, свідчення потерпілої ОСОБА_3 та мотивовано критично віднісся до змінених та непослідовних показань ОСОБА_6, його батьків ОСОБА_11 і ОСОБА_12, близької знайомої ОСОБА_13, розцінивши їх як обраний спосіб захисту, направлений на ухилення від відповідальності.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 по факту зґвалтування ОСОБА_3 за ознаками злочину передбаченого ст. 152 ч.1 КК України.
Разом з тим, колегія суддів не вбачає в діях ОСОБА_6, направлених на відкрите заволодіння майном потерпілої ОСОБА_3 закінченого складу злочину.
Так, ОСОБА_6 вчинив дії, які вважав достатніми для доведення до кінця свого злочинного умислу на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_3 (а саме вирвав з її рук сумку), проте злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, бо у сумці ОСОБА_3 не було ані грошей, ані інших цінних речей. А тому винний з незалежних від нього причин не зміг заволодіти чужим майном та довести злочин до кінця. Таким чином, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_6 необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст.15 – ст.186 ч.2 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_3, вчинений за ознакою повторності.
При цьому, також необхідно виключити кваліфікуючу ознаку застосування насильства, що не є небезпечним для здоров'я потерпілої, оскільки в суді 1 інстанції та при перегляді справи в апеляційній інстанції встановлено, що при відкритому викраденні майна ОСОБА_3 під час заволодіння сумкою потерпілої засуджений ОСОБА_6 насильства не застосував.
Крім того колегія суддів вважає, що при розслідуванні та розгляді кримінальної справи не було допущено порушень вимог КПК, які тягли б за собою скасування вироку.
Так, показання ОСОБА_6 про застосування до нього недозволених методів слідства з боку працівників міліції – не одноразово перевірялись та не знайшли свого підтвердження.
Твердження ОСОБА_6 про те, що при затриманні працівники міліції застосовували до нього фізичне насильство, – спростовуються висновком судово-медичної експертизи №1839 від 16 грудня 2008 року, яким у ОСОБА_6 хоча і було виявлено легкі тілесні ушкодження, що не потягли короткочасний розлад здоров'я, у вигляді садна на обличчі, шиї, плечі, спині, проте механізм їх утворення характерний для дряпання нігтями. Як підтвердив в судовому засіданні експерт ОСОБА_15 такі тілесні ушкодження не характерні для ударів гумовими дубинками, тобто не могли утворитись за обставин застосування фізичного насильство, на які посилався ОСОБА_6 (т.1 а.с.77, т.2 а.с.353).
Також колегія суддів вважає безпідставними твердження ОСОБА_6 про психологічний тиск з боку працівників міліції, які нібито вимусили його оговорити себе під погрозами відібрати належне його сім'ї житлове приміщення, що на думку засудженого підтверджується протиправним накладенням арешту на належне вказане майно.
Так, по кримінальній справі потерпіла ОСОБА_3 подала цивільний позов на суму 50400 грн. (т.1 а.с.47). А тому відповідно до вимог ст.ст.125, 126 КПК України, слідчий зобов'язаний був вжити заходів для забезпечення заявленого в кримінальній справі цивільного позову, що провадиться шляхом накладення арешту на вклади цінності та інше майно обвинуваченого чи підозрюваного або осіб, які несуть за законом матеріальну відповідальність за його дії, а також шляхом вилучення майна, на яке накладено арешт (т.1 а.с.160).
Твердження ОСОБА_6 в апеляції про те, що судом було порушено його право на захист, оскільки судочинство було проведено мовою яку він не розуміє – також не заслуговують на увагу. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 народився, провів все життя та відповідно і навчався на Україні в м. Кременчук. В судовому засіданні на початку судового розгляду ОСОБА_6 заявив клопотання про те, що розуміє українську мову, проте показання буде давати російською (т.2 а.с.346). З врахуванням наведеного, у колегії суддів не має підстав вважати, що судом першої інстанції було порушено право на захист ОСОБА_6
Докази, які були зібрані органами досудового слідства з порушенням вимог КПК, суд правомірно визнав недостовірними та не взяв до уваги при постановленні обвинувального вироку.
Колегія суддів вважає, що покарання призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції відповідає вимогам ст. 65 КК України і обране з урахуванням ступеня тяжкості вчинених ним злочинів та даних про особу ОСОБА_6 Так засуджений неодноразово судимий за корисливі злочини і судимості на даний час не погашені, але на шлях виправлення не став та знов вчинив умисні злочини, і хоча один із злочинів не є закінченим, проте він не був доведений до кінця з незалежних від волі винного. Після звільнення з місць позбавлення волі та до затримання ОСОБА_6 не працював та не мав постійного джерела доходу, характеризувався за місцем проживання посередньо, протягом всього досудового та судового слідства намагався вести суд в оману та уникнути відповідальності за скоєне.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання необхідне і достатнє для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Виходячи з наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, –
У Х В А Л И Л А :
Апеляції засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20 жовтня 2009 року стосовно ОСОБА_6 змінити.
Дії ОСОБА_6 по епізоду відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_3 перекваліфікувати зі ст. 186 ч.2 КК України на ст. 15 ч.2 – ст. 186 ч.2 КК України як закінчений замах на відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_3, вчинений за ознакою повторності та виключивши кваліфікаційну ознаку застосування насильства , яке не є небезпечне для життя потерпілої, з призначенням покарання за цей злочин та їх сукупності до покарання призначеного судом 1 інстанції.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Судді:
____________ ____________ ______________
Давиденко Е.В. Лісіченко Л.М. Павленко В.П.