АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-224 2010 р. Головуючий по 1 інстанції
Категорія ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України Калашник С.І.
Доповідач в апеляційній інстанції
Ільченко А.М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
“13” квітня 2010 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючого Ільченка А.М.
суддів Колодницького Е.Й.,
Суходольського М.І.
за участю прокурора Гришанової Н.Д.
адвокатів ОСОБА_6,ОСОБА_7
розглянувши кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_8, адвоката ОСОБА_9, засудженого ОСОБА_10, прокурора, що приймав участь у розгляді справи по 1 інстанції на вирок Чорнобаївського районного суду від 18 грудня 2009 року, яким
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Ахтирка Сумської області,
жителя с. Ревбівці Чорнобаївського району, Черкаської
області, українця, громадянина України, з середньою
освітою, непрацюючого, одруженого, на утриманні троє
неповнолітніх дітей, судимий 19 травня 2008 року
Чорнобаївський районним судом за ч.1 ст. 309, ч.2 ст.307, ст. 69, 70 КК України на п’ять років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувально-іспитовим строком на два роки, визнано винним у вчиненні злочину передбаченому ч.2 ст. 309 КК України і призначено покарання два роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Чорнобаївського районного суду від 19 травня 2008 року у вигляді 5 років позбавлення волі і остаточно до відбуття визначено покарання: 7 років позбавлення волі;
ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Мохнач Чорнобаївського району
Черкаської області, жителя с. Мала Бурімка Чорнобаївського
району Черкаської області, українця, громадянина України,
з середньою освітою , непрацюючого, неодруженого,
військовозобов’язаного, на утриманні дітей не має, не судимого
в силу ст. 89 КК України, визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визнано покарання 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Постановлено рішення про стягнення солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на користь держави 1.323 грн.60 коп. судових витрат пов’язаних з проведенням судово-хімічних експертиз.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку, ОСОБА_8 засуджений за те, що повторно, незаконно, придбав без мети збуту, зірвавши дикоростучі рослини маку на своєму огороді в АДРЕСА_1, приблизно 24-25 липня 2008 року, повідрізав плоди-коробочки, які поклав сушитись і які були 30 липня 2008 року, біля 17 годин, виявлені 66 грам висушеного наркотичного засобу, макової соломки, на даху літньої бані, а 31 грам такої ж макової соломки на горищі його житлового будинку. Вказана макова соломка, являється особливо небезпечним наркотичним засобом.
Крім того, ОСОБА_8 засуджений за те, що 30 липня 2008 року, біля 15 годин дня на пропозицію ОСОБА_10, для спільного вживання незаконно, безоплатно виготовив, із принесених ОСОБА_10 подрібнених плодів-коробочок дикоростучої рослини маку і розчинника, 10 см. куб. особливо небезпечного наркотичного засобу – опія ацетильованого, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,440 грам, з якого за допомогою одноразового медичного шприца ввів собі ін’єкційно 4 см. куб. опію ацетильованого, а решту взяв собі ОСОБА_10 Крім того згідно вироку ОСОБА_8 незаконно заволодів, придбав 0,70 грама особливо небезпечного наркотичного засобу – макову солому, яка залишилася в робочій частині м’ясорубки при виготовленні опія ацетильованого.
ОСОБА_10 згідно вироку засуджено за те, що він близько 11 годин, 30 липня 2008 року, на сміттєзвалищі, поблизу с. Мала Бурімка, Чорнобаївського району, Черкаської області, без мети збуту незаконно придбав, зірвавши з дикоростучої рослини маку плоди – коробочки, подробив їх руками, зберігав їх в пакеті при собі, на попутному транспорті близько 15 годин дня, перевіз їх в с. Ревбинці , Чорнобаївського району, Черкаської області до домоволодіння по АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_8, де на його пропозицію ОСОБА_8, для спільного вживання, незаконно виготовив з цих подрібнених коробочок маку та розчинника 10 см. куб. особливо небезпечного наркотичного засобу – опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,440 грам. З вказаної кількості опія ОСОБА_10 2 см. куб., що становить 0,088 грам сухої речовини, незаконно вжив, ввівши собі ін’єкційно, а 4 см. куб. опія ацетильованого збув ОСОБА_8 і йому же збув 0,70 грама наркотичного засобу - макову солому, що залишилася в робочій частині м’ясорубки при виготовленні ОСОБА_8 опія ацетильованого.
Крім того, з метою збуту, ОСОБА_10 4 см. куб ., що становить 0, 176 грама опія – ацетильованого в перерахунку на суху речовину, незаконно переміщав зберігаючи при собі в одноразовому медичному шприці, з яким був затриманий біля 21 години 30 липня 2008 року, в парку, в центрі с. Ревбинці Чорнобаївського району. При цьому у зв’язку з протіканням шприца, при затриманні ОСОБА_10 було виявлено в шприці тільки 2,5 см. куб., в перерахунку на суху речовину 0,110 грам., опія - ацетильованого, який є особливо-небезпечним наркотичним засобом.
В апеляціях:
- засуджений ОСОБА_8 не визнаючи себе винним у скоєнні злочину, посилаючись на неповноту попереднього та судового слідства та фальсифікацію матеріалів справи просить скасувати вирок;
- засуджений ОСОБА_10 посилаючись на фальсифікацію матеріалів справи та на те, що він оговорив ОСОБА_8 просить скасувати вирок;
- адвокат ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_8 посилаючись на грубі порушення норм кримінально-процесуального законодавства по справі та порушення права на захист обвинуваченого просить скасувати вирок відносно ОСОБА_8;
- прокурор, який приймав участь по справі по 1 інстанції просив посилити покарання обом засудженим, але на час розгляду справи в апеляційній інстанції змінив свої вимоги та просить скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_10 за ч.2 ст. 307 КК України та пом’якшити покарання обом засудженим.
Заслухавши доповідача, прокурора, засуджених, захисників, перевіривши матеріали справи колегія суддів приходить до висновку, що апеляції по справі підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Винність ОСОБА_8 в незаконному придбанні плодів-коробочок дикоростучих рослин маку та висушення їх у розмірі 66 грам на даху літньої бані та 31 грама такої ж макової соломки на горищі його житлового будинку, як особливо небезпечного наркотичного засобу та послідуючого виготовлення без мети збуту 10 см. куб. особливо небезпечного наркотичного засобу – опія ацетильованого, маса якого в перерахунку на суху речовину 0,440 грам, з макової соломки яку незаконно придбав ОСОБА_10 та перевіз до ОСОБА_8 для незаконного виготовлення для спільного вживання опію ацетильованого та винність ОСОБА_10 в придбанні та перевезенні до ОСОБА_8 макової соломки та виготовлення з неї ОСОБА_8, за ініціативою ОСОБА_10, 10 см. куб. особливо небезпечного наркотичного засобу – опію ацетильованого, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 440 грам, для спільного вживання, без мети збуту, а також вживання ОСОБА_8 4 см. куб. цього опію, та вживання ОСОБА_10 2 см. куб. цього опію та незаконне переміщення ОСОБА_10 4 см. куб. вказаного опія при собі, в одноразовому медичному шприці, яким він був затриманий в центрі с. Ревбинці і який переміщав без мети збуту зібраними по справі та перевіреними судом доказами повністю підтверджена.
Згідно протоколу обшуку від 30 липня 2008 року в домоволодінні ОСОБА_8 в с. Ревбинці було виявлено та вилучено працівниками міліції з участю понятих на даху літньої бані 16 грам макової соломки та 31 грам такої ж соломки на горищі житлового будинку, крім того виявлено м’ясорубку з залишками речовини коричневого кольору, алюмінієву каструлю, емальовану миску, шприци, розчинник (а.с. 10 т.1).
Згідно висновків судово-хімічної та судової експертизи наркотичних засобів плоди макової соломки, які виявлені в домоволодінні ОСОБА_8, являються особливо небезпечним наркотичним засобом рослинного походження, - маковою соломою; в м’ясорубці в її робочій частині виявлено наркотичний засіб – макову солому, в змивах з шприців, алюмінієвій каструлі, емальованій мисці виявлено кустарно виготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований (а.с. 76-78, 66-68, 86-87 т.1).
Свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12, які були понятими при проведенні обшуку в домоволодінні ОСОБА_8, ОСОБА_13 свідок, який був учасником проведення обшуку, підтвердили, що дійсно 30 липня 2008 року в присутності ОСОБА_8 в його домоволодінні були виявлені 66 грам висушеного наркотичного засобу макової соломки на даху літньої бані, а 31 грам такої ж макової соломки було знайдено на горищі його житлового будинку. Крім того були виявлені сліди свіжого приготування опія ацетильованого, що підтвердив і сам ОСОБА_8
Згідно протоколу відтворення обстановки та обставин події з участю ОСОБА_8, останній фактично визнавши себе винним, показав добровільно яким чином скоїв злочин, 66 грам макової соломки сушив на даху літньої бані, а 31 грам макової соломки сушив на даху свого будинку, без мети збуту. Також показав, що за пропозицією ОСОБА_10 для спільного вживання виготовив опій ацетильований з макової соломки, яку приніс ОСОБА_10, всього 10 см. куб. ;4 см. куб. опію ОСОБА_10 дав йому і він його ввів собі ін’єкційно, 2 см. куб. ОСОБА_10 опію ввів собі в тіло, а 4 см. куб. опію взяв собі в одноразовому медичному шприці. (т.1 а.с. 48-51).
Згідно визнавальних показів ОСОБА_10 та протоколу відтворення обстановки та обставин події, він дійсно знайшов макову соломку, з нею прийшов до ОСОБА_8 і попросив його виготовити опій, оскільки сам не вміє цього робити, для спільного вживання. ОСОБА_8 виготовив 10 см. куб. опію, 4 см. куб. опію він передав ОСОБА_8 і той зробив собі ін’єкцію. 2 см. куб. опію він, ОСОБА_10, ввів собі в тіло, а 4 см. куб. опію взяв у шприц без мети збуту і в подальшому переміщався з ним та був затриманий з ним в центрі села, в парку.
При таких доказах суд вірно прийшов до висновку про доведеність винності ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у незаконному придбанні, зберіганні, виготовленні наркотичного засобу без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб, наркотичного засобу, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, а ОСОБА_10 ще і у перевезенні та переміщенні такого засобу.
Дії ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в цій частині доведеного звинувачення судом вірно кваліфіковано за ч.2 ст. 309 КК України.
Що стосується обвинувачення ОСОБА_10 у скоєнні злочину передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, то воно не доведено.
Згідно діючого законодавства обопільне введення ін’єкцій наркотичного засобу особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють. По справі встановлено, що ОСОБА_10 приніс макову соломку та ацетон до ОСОБА_8 і просив його виготовити опій ацетильований для обопільного вживання, бо він не знає як його робити. ОСОБА_8 виготовив вказаний опій. За домовленістю ОСОБА_8 вжив 4 см. куб. опія, ОСОБА_10 вжив 2 см. куб. опія, а 4 см. куб. опія забрав із собою.
Таким чином ОСОБА_10 надав макову соломку та ацетон, а ОСОБА_8 необхідний посуд, перемолов соломку, затратив свою працю та виготовив опій. При цьому умислом ОСОБА_8 та ОСОБА_10 не охоплювалось виготовлення опію для збуту, в зв’язку з чим органи попереднього слідства не притягали ОСОБА_8 до відповідальності за виготовлення опію з метою збуту, хоча саме він його виготовив.
Як встановлено слідством ОСОБА_8 перед виготовленням опію, перемолов мак в м’ясорубці, при цьому в її робочій частині працівниками міліції виявлено незначну кількість макової соломки, оскільки ОСОБА_8 не помив м’ясорубку до його затримання.
Разом з тим під час слідства та в суді не встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 знали, що в м’ясорубці залишилася незначна кількість макової соломки, скільки саме і що цю соломку ОСОБА_10 мав намір збути і збув ОСОБА_8.
Крім того слідством ОСОБА_10 звинувачувався в тому, що він 4 см. куб. опію переносив із собою з метою збуту та ще в місцях масового перебування громадян. Разом з тим на попередньому слідстві та в суді ОСОБА_10 заперечував, що він мав намір збуту опія. Згідно протоколу адміністративного затримання хоча ОСОБА_10 був затриманий у парку, але шприц з опієм був в нього захований в його одягу у внутрішній кишені. При цьому він сам опій не вживав, нікому не пропонував придбати в нього опій. Слідством і не встановлено, якихось осіб, яким в майбутньому ОСОБА_10 мав намір збути опій.
Сам ОСОБА_10 будучи неодноразово допитаний під час попереднього слідства вказував, що не мав намір на збут опія. Після взяття його під варту заявив, що мав намір збути опій, але після вступу в справу адвоката категорично заявив, що не мав намір на збут опію та маку.
При таких обставинах колегія суддів приходить до висновку, що винність ОСОБА_10 у придбанні, перевезенні, переміщенні, виготовленні макової соломки та опія з метою збуту та їх збут слідством та судом не доведена і в цій частині вирок підлягає до скасування із закриттям провадження по справі. У зв’язку з цим підлягає скасуванню і вирок в частині призначення покарання ОСОБА_10 за ст. 70 КК України.
Заяви ОСОБА_8 та його адвоката в частині фальсифікації матеріалів справи та порушення права на захист судом першої інстанції ретельно перевірялися і суд вірно прийшов до висновку, що по справі є незначні порушення на стадії попереднього слідства, але їх не можна вважати суттєвими. Такої ж думки і судді колегії, які вважають, що по справі не встановлено обставин чи порушень які могли потягти скасування вироку відносно ОСОБА_8
Що стосується заяв ОСОБА_10 про фальсифікацію матеріалів справи, то ці заяви стосувалися обвинувачення його в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, вони знайшли своє підтвердження частково, але колегія суддів прийшла до висновку про необхідність скасування вироку в цій частині.
Міра покарання ОСОБА_10 судом за ч.2 ст. 309 КК України обрана вірно.
Що стосується обрання покарання ОСОБА_8 то суд не врахував, його другорядну роль у виготовленні опію, що він позитивно характеризується, має на своєму утриманні трьох малолітніх дітей та непрацюючу жінку, що його сім’я утримується за рахунок його випадкових заробітків, оскільки по місцю свого проживання він не може отримати постійну роботу.
Враховуючи цю сукупність обставин, що пом’якшують його винність, як виключні обставини, колегія суддів, вважає за можливе пом’якшити покарання ОСОБА_8 застосувавши до нього ст. 69 КК України, обравши покарання не пов’язане з перебуванням в місцях позбавлення волі.
Також потрібно змінити порядок стягнення судових витрат із засуджених із солідарного на дольовий.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляції по справі задоволити частково.
Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 18 грудня 2009 року відносно засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 змінити.
Скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_10 за ч.2 ст. 307 КК України за недоведеності його участі у вчиненні злочину і в цій частині обвинувачення справу провадженням закрити. У зв’язку з цим виключити з вироку призначення покарання ОСОБА_10 за сукупністю злочинів згідно ст. 70 КК України та вважати його засудженим за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Пом’якшити призначене покарання ОСОБА_8, застосувати ст. 69 КК України, та призначити за ч.2 ст. 309 КК України ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Згідно ст. 72 ч.3 КК України вказаний вирок відносно ОСОБА_8 і попередній вирок Чорнобаївського районного суду від 19 травня 2008 року відносно ОСОБА_8 виконувати окремо, самостійно.
У зв’язку з цим виключити з вироку призначення ОСОБА_8 остаточного покарання згідно ст. 71 КК України.
Змінити порядок стягнення із ОСОБА_10 та ОСОБА_8 судових витрат із солідарного на дольовий, стягнувши з кожного по 661 грн. 80 коп. на користь держави.
З-під варти ОСОБА_8 звільнити негайно.
В решті вирок залишити без змін.
Головуючий - підпис
Судді - підпис
Згідно з оригіналом:
Суддя А.М. Ільченко