Справа № 730- 2008 р.
Категорія: ст..307 ч.2 КК України
Головуючий суду 1-ї інстанції суддя Крутій Ю.П.
доповідач апеляційної інстанції суддя Хомік І.М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2008 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справа х апеляційного суду Миколаївської області в складі:
головуючого Хоміка І.М.
суддів Олещук Т.Л., Салтовської І.Б.
при секретарі Захарченко О.В.
за участі прокурора Осипенко О.М.
захисника ОСОБА_1
засудженого ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 7.10.2008 року, яким
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця
м. Миколаєва, громадянина України, не одруженого,
з середньою освітою, працюючого менеджером
1111 «Віола Плюс», раніше не судимого,
Засуджено за ст.. 307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1\2 частини належного йому майна.
З ОСОБА_2 постановлено стягнути на користь експертного центу УМВС України в Миколаївській області 659 грн. 7 коп. в якості судових витрат, пов’язаних з проведенням судово-хімічних експертиз.
Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у тому, що у невстановлений слідством час, у невстановленої особи і у невідомій кількості, він з метою збуту, придбав наркотичний засіб канабіс, вага якого становить не менше 35, 29 гр.
29 квітня 2008 p., приблизно о 18 год. ОСОБА_2 біля АДРЕСА_2, збув ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 1.9 гр., отримавши за нього 25 грн.
12 червня 2008 року, приблизно о 15 год. ОСОБА_2 в під»їзді свого будинку повторно збув ОСОБА_5 той же наркотичний засіб вагою 1, 8 гр., отримавши гроші в сумі 25 грн.
Зразу ж після цього, під час проведення обшуку в квартирі ОСОБА_2, за адресою АДРЕСА_1 було виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 31, 59 гр.
В апеляції адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, закривши провадження по справі за недоведеністю вини засудженого. Зокрема, він посилається на однобічність судового слідства і невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. По першому епізоду, він вказує на те, що 29 квітня 2008 р. ОСОБА_2 взагалі був відсутнім в м. Миколаєві, але докази на підтвердження цього факту судом безпідставно залишені без уваги. По другому епізоду і за фактом виявлення в квартирі засудженого наркотичних засобів він посилається на однобічність судового слідства і не дослідження тих доказів, які свідчать про невинуватість ОСОБА_2.
Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство в повному обсязі, колегія суддів вважає апеляцію такою, що підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні незаконного збуту наркотичних засобів не відповідають фактичним обставинам справи.
Визнаючи ОСОБА_2 винним у вчиненні збуту наркотичних засобів за епізодом від 29.04.2008р. суд, в обгрунтування своїх висновків, послався на те, що його вина підтверджується показаннями свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_4, а також даними протоколів огляду покупця (а.с. 8) і проведеної оперативної закупки (а.с. 9).
Зокрема, свідок ОСОБА_6 пояснив, що 29.04.2008 р. він був присутнім в якості понятого під час підготовки і проведення оперативної закупки у ОСОБА_2 В його присутності і в присутності іншого понятого були помічені гроші в сумі 25 грн. і оглянуто покупця ОСОБА_4, про що складені відповідні протоколи. Після цього, вони разом з працівниками міліції поїхали до АДРЕСА_2, зупинившись з боку цього будинку. ОСОБА_4 пішов у двір будинку до під’їздів і повернувся приблизно через 5-7 хв., видавши працівникам міліції невеличкий паперовий згорток, пояснивши, що в ньому знаходиться конопля, яку він придбав у ОСОБА_2 Вказані події відбувались приблизно о 18 год.
З досліджених в судовому засіданні свідчень ОСОБА_4 слідує, що він дав згоду працівникам міліції на оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_2 під вищевказаним псевдонімом. В присутності понятих працівники міліції його оглянули, помітили гроші в сумі 25 грн., які йому передали для придбання наркотичних засобів. Разом з працівниками міліції і понятими вони поїхали на АДРЕСА_2, де в дворі, приблизно-о 18 год., він придбав у ОСОБА_2 пакет з коноплею за 25 грн. Наркотичний засіб він видав працівникам міліції.
З акту огляду покупця і протоколу оперативної закупки вбачається, що ОСОБА_4 отримав помічені 25 грн. і біля АДРЕСА_2 видав працівникам міліції пакет з коноплею, яку, з його слів, він придбав у ОСОБА_2
Вказану сукупність вищенаведених доказів суд визнав такою, що в достатній мірі підтверджує вину ОСОБА_2 по даному епізоду.
Що стосувалось доводів ОСОБА_2 про свою непричетність до незаконних дій з наркотичними засобами і взагалі відсутність в м. Миколаєві в період з 27 по ЗО квітня 2008 року, то суд їх перевіряв, допитавши в судовому засіданні свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які вказали, що з 27 квітня по 30 квітня 2008р. ОСОБА_2 разом зі своєю матір»ю ОСОБА_9 знаходились у них в гостях в селі Кам»янка Очаківського району Миколаївської області.
На ці ж самі обставини посилалась і свідок ОСОБА_9, вказавши про знаходження сина 29 квітня 2008р. в с. Кам»янці, а не в м. Миколаєві.
Але такі докази суд визнав сумнівними, оскільки на думку суду, вказані свідки знаходяться в родинних і дружніх стосунках з засудженим, що ці докази спростовуються сукупністю вищенаведених доказів, достовірність яких у суду сумнівів не викликає. Тому суд прийшов до висновку, що свідки таким чином намагались допомогти засудженому уникнути відповідальності за вчинений злочин.
Наведене свідчить про те, що суд взяв до уваги одні докази, а саме докази, що підтверджують вину ОСОБА_2, відкинувши інші докази, які безпосередньо вказують на відсутність вини засудженого.
Крім того, в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12, які теж підтверджували відсутність ОСОБА_2 в м. Миколаєві 29 квітня 2008 року, але вказані докази суд взагалі залишив поза увагою, будь-якої оцінки їм не дав, хоча ці докази могли істотно вплинути на висновки суду.
При наявності цілої низки суперечливих доказів, суду належало більш детально і конкретно дослідити та перевірити їх, а не обмежитись оголошенням свідчень понятих і покупця, які на неодноразові виклики до суду не з»являлись і судом шість разів ставилось питання про їх примусовий привід до суду, який так і не було виконано, за виключенням свідка ОСОБА_6, який до того ж був допитаний поверхово, без детального з»ясування обставин проведеної оперативної закупки наркотичних засобів.
Вказане свідчить про необ’єктивність, поверховість і однобічність проведеного судового слідства.
З метою усунення вказаних недоліків, відповідно до вимог ч.3 ст. 358 КПК України колегією суддів проведено судове слідство, яким встановлено невідповідність висновків суду 1-ї інстанції фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснила, що вона проживає в селі Кам»янка Очаківського району і 29 квітня 2008 р. у неї раптово помер батько. Від батьків вона проживає далеко, в іншому кінці села, а так як у неї була грудна дитина, вона попросила доглядати за нею ОСОБА_8 в якої в той час теж було немовля, тим більше що ОСОБА_8 проживає недалеко від батьків і вона мала змогу через кожні кілька годин приходити і кормити свою дитину. На протязі 29 квітня 2008 р. вона бачила в дворі ОСОБА_8 автомобіль «Москвич», що належить ОСОБА_2, які в той час були в гостях, а також бачила і самого ОСОБА_2. ОСОБА_9 поїхали з села під вечір 30 квітня 2008р., ще попутно підвезли її з дитиною до дому.
Свідчення ОСОБА_11 узгоджуються з даними свідоцтва про смерть її батька 29 квітня 2008р., а також паспортними даними про наявність у неї малолітньої дитини, що народилася 30.05 2007 року.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснила, що вона проживає в одному під’їзді з сім»єю ОСОБА_9 і є старшою під»їзду. З 27 квітня 2008 року розпочалися пасхальні свята і в цей день ОСОБА_9 передала їй ключі від своєї квартири, щоб за нею приглянути і кормити кота, а сама разом з сином поїхала в с. Кам»янку Очаківського району, де знаходяться могилки її батьків. Повернулися ОСОБА_9 додому на вечір 30 квітня 2008 року.
Вказані свідки для ОСОБА_9 є сторонніми людьми і не зацікавленими особами. Тому суд необгрунтовано взагалі залишив їх покази поза увагою. Хоча вони повністю підтверджують пояснення, як засудженого ОСОБА_2 так і свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9
Колегія суддів віддає перевагу саме цій сукупності доказів, а не доказам обвинувачення, виходячи з наступного.
Ретельно дослідивши в судовому засіданні докази обвинувачення колегія суддів прийшла до висновку про їх суперечливість, невідповідність та недостовірність.
Так, з досліджених в судовому засіданні даних протоколів помітки грошей, огляду покупця і проведення оперативної закупки (а.с. 6, 8, 9) вбачається, що вказані оперативно-розшукові заходи проводились оперуповноваженим ОСОБА_13 за участі понятих ОСОБА_6 і ОСОБА_14, а також старшого оперуповноваженого ОСОБА_15
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 пояснив, що 29 квітня 2008 року він у вказаних заходах по проведенню оперативної закупки у ОСОБА_2 участі не приймав і чому розписувався у вказаних протоколах, суду пояснити не змі г.
Свідок ОСОБА_13 хоча і посилався на дійсне проведення цих заходів, визнавши, що понятий ОСОБА_14 є його однокурсником, але чому у вказані документи він вніс недостовірні дані, про участь в їх проведенні ОСОБА_16, також суду не зміг пояснити.
З урахуванням наведеного вказані докази викликають сумніви щодо їх достовірності, оскільки вони містять в собі відомості, що не відповідають дійсності.
Крім цього, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснив, що 29 квітня 2008 р. він знаходився на навчанні в технікумі і по телефону хтось з працівників міліції запросив його прийняти участь в якості понятого під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_2 Він погодився і разом з іншим понятим був присутній під час помітки грошей і огляду покупця, який дав згоду на проведення оперативної закупки. Оперативна закупка відбувалась по вул. Космонавтів. Номера будинку він не пам’ятає, але вказав, що це був 9-ти поверховий будинок з білої (силікатної) цегли, 3-х під»їздний. Вони зупинились з боку будинку, де поряд знаходяться інші житлові будинки. Покупець пішов у двір будинку і повернувся приблизно через 5 хвилин і видав працівникам міліції наркотичний засіб, який, з його слів, він придбав у ОСОБА_2.
Свідок ОСОБА_14 підтвердив, що він приймав участь в якості понятого під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_2, вказавши загальні обставини її проведення, оскільки за спливом часу, деталей її проведення, з його слів, не пам’ятає. Запросив його
прийняти участь в якості понятого працівник міліції ОСОБА_13, з яким він навчався в одному вузі.
Аналіз свідчень понятих вказує на те, що вони є непослідовними, не чіткими і не конкретними, а також суперечливими і такими, що не відповідають дійсності.
Так, обидва поняті описують різний одяг, в який була одягнена особа, що виступала в якості покупця і в цій частині їх свідчення є суперечливими між собою і вони не відповідають даним стосовно одягу покупця, відображеним в протоколі огляду ОСОБА_4.
Хоча ОСОБА_6 в своїх свідченнях відображає більш конкретніші і детальніші обставини закупки і місця її проведення, але вони теж не відповідають дійсності, оскільки встановлено, що ОСОБА_2 проживає в залізобетонному 6-ти під»їздному будинку, з. одного боку якого знаходиться дитячий садок, з іншого - школа, а позаду - стадіон.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснив, що він є працівником служби внутрішньої безпеки УМВС України в Миколаївській області і влітку 2008 року проводив службову перевірку по справі ОСОБА_2 за скаргою його матері. В результаті перевірки він прийшов до висновку про наявність порушень вимог діючого законодавства з боку працівників міліції. Зокрема, перевіряючи законність дій працівників міліції він знайомився і з матеріалами оперативно-рбзшукової справи, заведеної стосовно ОСОБА_2, в якій виявив порушення Закону «Про оперативно-розшукову діяльність», вимог наказу МВС і відповідної інструкції. Зокрема в заяві особи, що погодилась на проведення оперативної закупки не вказувалось її дійсне прізвище. В заяві особа вказувала, що вона є ОСОБА_4 і за цим псевдонімом дає згоду на проведення оперативної закупки. Постанову про зміну прізвища, імені та по батькові особи на псевдонім, оперуповноважений не виносив. В звязку з цим в нього склалось враження, що таким чином унеможливлювалось встановлення факту, чи існує така людина в природі і чи взагалі проводилась сама оперативна закупка.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 пояснив, що він є начальником відділення ВБНОНу Ленінського району м. Миколаєва і конкретних обставин проведення оперативної закупки у ОСОБА_2 не пам»ятає, оскільки таких заходів проводиться дуже багато і забезпечити явку до суду покупця під псевдонімом ОСОБА_4 він не в змозі.
Таким чином, аналізуючи наведені докази, колегія суддів враховуючи неузгодженість, суперечливість і не відповідність доказів в підтвердження
вини ОСОБА_2, визнає їх сумнівними і віддає перевагу доказам, які підтверджують не винність ОСОБА_2
При цьому суд керується положеннями ч.3 ст. 62 Конституції України, яка вимагає щоб усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачились на її користь.
По епізоду збуту наркотичного засобу ОСОБА_2 12 червня 2008 р. і за фактом вилучення у нього в цей день наркотиків, суд в обгрунтування висновків щодо доведеності його вини послався на дослідженні в судовому засіданні показання покупця під псевдонімом ОСОБА_18 та понятих ОСОБА_19 і ОСОБА_20, а також на дані протоколів огляду покупця, оперативної закупки та даних протоколу обшуку.
Як вбачається з показань свідків ОСОБА_18, ОСОБА_19 і ОСОБА_20, вони підтвердили факт проведення оперативної закупки, вказавши, що вона начебто відбувалась о 15 годині 12 червня 2008 року. ОСОБА_2 продав ОСОБА_18 наркотичні засоби в під’їзді свого будинку.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснив, що перевіряючи законність дій працівників міліції він виявив ті ж самі порушення, які були допущенні під час проведення попередньої закупки. ОСОБА_18 зашифрований таким же чином як і ОСОБА_4, тому матеріали оперативно-розшукової справи дійсного його прізвища в собі не містять. Постанова про зміну прізвища на псевдонім також не виносилась. Чи існує взагалі особа, яка погодилась на негласну співпрацю з працівниками міліції, в даній ситуації встановити не можливо. При опитуванні понятого ОСОБА_19 останній йому повідомив про своє випадкове запрошення в якості понятого і працівників міліції, що проводили оперативну закупку, він не знав. Але такі пояснення ОСОБА_19 є не щирими і не правдивими, оскільки ним встановлено, що той працював оперуповноваженим ВБНОНУ Корабельного району м. Миколаєва, де в 2006-2007 p.p. разом з ним працював ОСОБА_17, який потім перевівся до Ленінського райвідділу міліції і безпосередньо сам проводив оперативну закупку у ОСОБА_2.
Наведене свідчить про допущення порушень вимог ст. 127 КПК України, яка вимагає залучення в якості понятих осіб, не заінтересованих по справі. Сукупність вказаних недоліків і порушень дає підстави колегії суддів вважати докази обвинувачення сумнівними, тим більше, що вказані особи до суду не з’явились і не дивлячись на під дання примусовому приводу, їх явка до суду забезпечена не була.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 пояснила, що вона працює в приватній парикмахерській, куди 12.06. 2008 р. звернулась по
телефону ОСОБА_9, яка замовила стрижку у себе в квартирі. Вона прийшла до ОСОБА_9 о 14.20 год., в їх квартирі знаходилась вперше і раніше засудженого ніколи не бачила. Першим вона почала підстригати ОСОБА_2, де на кухні разом з ними знаходилась і мати засудженого. Через деякий час до квартири хтось подзвонив у двері і так, як на ОСОБА_2 знаходилась накидка і щоб не смітити волоссям по квартирі, вона сама пішла запитати хто прийшов. ОСОБА_9 знаходилась в кухні на стільці. У неї відсутні дві ноги і протези вона не вдягала, тому підійти до дверей сама не могла. За дверима стояли два чоловіка, які запитали ОСОБА_2, але вона попросила прийти їх пізніше, тому що він підстригається. Коли ОСОБА_9 підстригся і пішов до ванної кімнати мити голову, в двері знову подзвонили і на дзвінок знову вийшла вона. Як і раніше запитували ОСОБА_2 і вона відповіла, що він ще не звільнився. Після цього вона розпочала робити зачіску ОСОБА_9, а її син вдягнувшись сказав, що вийде подивитись, хто до нього приходив. Тільки відчинились двері, почався шум і ОСОБА_2 погукав матір, сказавши, що прийшли працівники міліції. Один з працівників міліції зайшов до кухні і запитав, хто вона така, та сказав, щоб збирала свої речі і йшла з квартири. Вона з підлоги прибрала газети з волоссям і збираючи речі впустила фен, після чого зайшов працівник міліції і попросив її поквапитись. Виходячи з кухні, вона бачила в кімнаті, де відбувався обшук, ОСОБА_9, яка була без протезів на підлозі і руками хватала за штани якогось працівника міліції та кричала, що вона все бачила і він щось підкинув. її з квартири спровадили та зачинили двері. Під час досудового слідства вона викликалась до міліції та допитувалась в якості свідка і давала такі ж самі пояснення, але чому її допит відсутній в матеріалах справи, їй не відомо.
Пояснення свідка ОСОБА_22 повністю спростовують докази обвинувачення про проведення оперативної закупки о 15 год., так як з 14 год. 20 хв. до початку проведення обшуку о 15 год. 15хв. (а.с. 29) ОСОБА_9 взагалі з квартири не виходив, ні з ким не зустрічався і наркотики продавати не мі г.
Поставившись критично до свідчень ОСОБА_22., суд послався на наявність родинних і дружніх її стосунків з Вербицькими, але вказане не відповідає дійсності. Вона є сторонньою і не зацікавленою особою і такі висновки суду є необгрунтованими.
В судовому засіданні, допитані в якості свідків слідчий ОСОБА_26 та працівники ВБНОНу Ленінського району ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_15 і Ярошенко заперечували пояснення ОСОБА_22. Вони вказували на те, що після проведення оперативної закупки ОСОБА_25 наркотичних засобів у ОСОБА_2 о 15 год., вони всі разом зайшли до під’їзду, в квартиру не дзвонили, а чекали хвилин 5-10 на площадці 1-го
поверху, коли ОСОБА_2 сам відчинить двері і вийде з квартири, що так і сталось.
Хоча під час досудового слідства поняті ОСОБА_19 і ОСОБА_20 допитані в якості свідків поверхово і не детально, але як вбачається з матеріалів службової перевірки, які залучені до матеріалів кримінальної справи, свідок ОСОБА_19 був опитаний більш детально ( ще до допиту в суді ОСОБА_21.) і показав, що перед обшуком працівники міліції двічі дзвонили в квартиру ОСОБА_2 і невідомий жіночий голос їм повідомляв, що той підстригається і зараз вийти не може.
Наведене підтверджує правдивість свідчень ОСОБА_21, які до того ж повністю узгоджуються з поясненнями свідка ОСОБА_9, яка дала аналогічні свідчення і підтвердила, що під час стрижки сина в її квартиру двічі дзвонили невідомі, з якими спілкувалася ОСОБА_21 Під час проведення обшуку, працівники міліції повідомили, що розпочнуть його з балкону і попросили за цим уважно стежити. її увага була прикута в сторону балкону, але коли ОСОБА_21 щось на кухні упустила, вона автоматично зреагувала на шум. Повернувшись побачила, як ОСОБА_17 достав за пазухи якийсь пакет і підкладав його під диван. Вона підняла шум, стала звертати увагу всіх присутніх на те, що працівник міліції чинить незаконні дії. Але на її зауваження ніхто не зреагував і до протоколу їх не вніс, а навпаки, згодом її взагалі з застосуванням сили виштовхали з квартири.
Засуджений ОСОБА_2, дав такі ж самі пояснення, що і свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_9 і заперечував факт збуту будь-кому і будь-коли наркотичних засобів, і взагалі їх знаходження у власній квартирі та вилучення під час обшуку.
Вказані докази узгоджуються між собою і повністю спростовують данні, що містяться в протоколі обшуку про виявлення і вилучення в квартирі ОСОБА_9 наркотичних засобів.
Саме цій сукупності доказів колегія суддів віддає перевагу, оскільки обшук проведено за участі понятого, що є заінтересованою особою. Під час проведення обшуку власниця житла була з нього видалена і позбавлена права вносити свої заперечення і зауваження до протоколу обшуку.
Дані, які містяться в протоколі обшуку, а саме, що руки у ОСОБА_2 люмінісцирували, теж не відповідають дійсності, оскільки судом встановлено, що ОСОБА_2 з квартири не виходив і самого збуту не було. Більш того, хоча суд і допитав всіх працівників міліції, що приймали участь в проведенні обшуку, але жоден з них не визнав факту особистого вилучення наркотичних засобів в квартирі ОСОБА_2 Хто конкретно
і де знайшов наркотичні засоби, працівники міліції не вказали і кожен заперечував, що він це зробив.
Виходячи з наведеного, дані протоколу обшуку за своїм змістом не можуть бути судом розцінені як достовірні, а сам протокол, який складено з порушенням КПК, не може бути допустимим доказом по справі.
Таким чином, дослідивши всю сукупність доказів по справі, колегія суддів вважає, що вина засудженого ОСОБА_2 в інкримінованому йому злочині не доведена, в зв’язку з чим вирок суду належить скасувати, закривши провадження по справі за відсутністю в діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України.
Керуючись ст. ст. 365, 366, 376 КПК України, - колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 7 жовтня 2008 року стосовно засудженого ОСОБА_2 - скасувати, закривши провадження по справі на підставі ст. ст. 213 і 6 п.2 КПК України, тобто за недоведеністю і відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України.
Ухвала суду може бути оскаржена в колегію суддів Судової палати у кримінальних справа х Верховного Суду України на протязі 6 місяців з моменту її проголошення.