Справа №11- 3437/09 Головуючий в 1 інстанції: Шестопалова Я.В.
Категорія: ч.1 ст.185, ч.1ст.164 КК України Доповідач: Залізняк Р.М.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.01.2010 року колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого судді Чепура О.М.
суддів Залізняк Р.М., Васильєва О.П.
прокурора Красної К.О.
засудженого ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку апеляцію прокурора Ополінської І.Г., що приймала участь у розгляді справи на вирок Ленінського районного суду м. Донецька від 12.11.09р. у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.164 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Ленінського районного суду м. Донецька від 12.11.009р.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Новоазовськ Донецької області, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не одружений, що не працює, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_3, раніше судимий : 1) 30.08.2001р. Старобешівським районним судом Донецької області за ст.ст.81 ч.1, 81 ч.2 КК України до одного року шести місяців виправних робіт, з утриманням 10% заробітку без конфіскації майна;2) 21.12.2004р. Ворошиловським районним судом м. Донецька за ст.309 ч.1, 75 КК України до одного року з іспитовим строком один рік.
засуджений за ч.1 ст.185, ч.1 ст.164, 70 КК України та призначено покарання у виді шести місяців арешту та штрафу у сумі 3400 грн. На підставі ст.72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_1 у строк призначеного судом покарання у виді арешту, строк попереднього затримання, звільнивши засудженого ОСОБА_1 від призначеного судом покарання у виді шести місяців арешту, за відбуттям.
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 07.09.2010р. приблизно о 15-00 год., знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_2 безконтрольністю з боку власників квартири, діючи умисно, з корисливих мотивів, направлених та таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу пройшов у спальне приміщення квартири, звідкіля таємно викрав мобільний телефон « Nokia 3250» вартістю 2029 грн. з СИМ – картою Джинс 80663470174, що не має матеріальної цінності, що належать ОСОБА_3
Крім того, згідно рішенню Старобешівського районного суду Донецької області від ОСОБА_4 повинен виплачувати на користь ОСОБА_5 аліменти на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2 у розмірі ј частини всіх видів заробітку кожного місяця, починаючи з 08.10.2004р. та до повноліття дитини, але не менш неоподаткованого мінімуму доходів громадян. Однак, ОСОБА_1 умисно, керуючись корисним мотивом, не виконуючи рішення суду, злісно ухиляється від сплати аліментів з грудня 2005р. по 01.09.2008р. на обліку у Старобешівському районному центрі зайнятості населення не перебував, офіційно працевлаштуватися не бажав, виплату аліментів не здійснював. В результаті злісного ухилення від сплати аліментів у ОСОБА_1 в період з липня 2005р. та по 01.09.2008р. утворилася заборгованість у розмірі 8 462, 68 грн.
В апеляції прокурор Ополінська І.Г., що приймала участь у розгляді справи прохає вирок суду скасувати у зв’язку з суттєвими порушеннями кримінально –процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м’якості.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який прохав вирок суду скасувати, засудженого ОСОБА_1, який вважав вирок законним, дослідивши матеріали справи, колегія суддів, розглянувши справу в межах поданої апеляції, приходить до висновку, що апеляція підлягає задоволенню, за таких підстав.
В порушення вимог ст.333 КПК України у вступній частині вироку належним чином не встановлена особа підсудного, а саме не зазначено відомості про погашення або зняття судимості за вироком Ворошиловського районного суду м. Донецька від 21.12.2004р. за ст.309 ч.1 КК України із застосуванням положень ст.75 КК України, що має значення для справи.
Як вбачається з матеріалів справи, вироком Ворошиловського районного суду м. Донецька від 21.12.2004р. ОСОБА_1 був засуджений за ст.309 КК України до одного року позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на один рік (а.с.104 т.2).
Як видно з матеріалів кримінальної справи, суд першої інстанції при з’ясуванні відомостей про судимості ОСОБА_1 обмежився лише двома запитами до Ворошиловського районного суду м. Донецька від 21.12.08р. та Старобешівського РВ УМВС України в Донецької області від 15.02.2008р., на предмет виконання зазначеного вище вироку, хоч зазначена кримінальна справа знаходилась в його в його провадженні з 09.10.2007р. (а.с.117,145,148 т.2). Отримавши відповідь 21.02.2008р, що вирок Ворошиловського районного суду м. Донецька від 21.12.2004р. відносно ОСОБА_1 не був приведений до виконання (а.с.147 т.2), судом першої інстанції не було з’ясовано внаслідок якої причини це сталося ( втрата документів, недбалість посадових осіб, що виконують вирок та інш.). Це призвело до того, що при постановленні нового вироку відносно ОСОБА_1, суд першої інстанції неповно з’ясував відомості щодо його особи, а саме чи погашена або знята судимість ОСОБА_1 за попереднім вироком, що має значення для правильного призначення ОСОБА_1 виду та міри покарання та застосування до нього положень ст.70 або ст.71 КК України.
Відповідно до ч.1 ст.88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком, до погашення або зняття судимості.
В матеріалах справи відсутні відомості про погашення судимості ОСОБА_1 за вироком Ворошиловського районного суду м. Донецька від 21.12.2004р.
Відповідно до вимог ст.90 ч.2 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо про цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.
Як видно з вироку Ворошиловського районного суду м. Донецька від 21.12.2004р. ОСОБА_1 засуджено за ст.309 ч.1 КК України, тобто за вчинення злочину середньої тяжкості до одного року позбавлення волі із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у строк п’ять років – у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за злочин середньої тяжкості.
Як видно з матеріалів справи строк давності виконання вироку Ворошиловського районного суду м. Донецька від 21.12.2004р. відносно ОСОБА_1 закінчується 06.01.2010р. (а.с.101 т.2). Але ж перебіг давності переривається 07.09.2006р. оскільки в цей ОСОБА_1 вчинив новий середньої тяжкості злочин, передбачений ст.185 ч.1 КК України (а.с.1т.2). Обчислення давності в цьому випадку, починається з 07.09.2006р. та закінчується 07.09.2011р.
Крім того, в порушення вимог ст.334 КПК України в мотивувальній частині вироку у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним суд першої інстанції неповно зазначив місце вчинення злочину, вказавши лише вулицю, будинок та квартиру, де відбулась подія злочину, що є суттєвою неповнотою судового слідства, та є підставою для скасування вироку.
Доводи апеляції прокурора щодо призначення ОСОБА_1 покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого та особі засудженого внаслідок м’якості також обґрунтовані. Судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_1 покарання не було враховано те, що він маючи непогашену судимість, вчинив нові злочини, в період іспитового строку.
При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно ретельно з’ясувати всі відомості про особу ОСОБА_1, а саме про наявність непогашеної судимості, встановити всі обставини справи, перевірити та оцінити всі докази по справі та винести законний, обґрунтований і справедливий вирок.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366, 369 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора Ополінської І.Г., що приймала участь у розгляді справи – задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Донецька від 01.07.08р. від 12.11.09р. у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.164 КК України, - скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.
Судді:
Чепур О.М. Залізняк Р.М. Васильєв О.П.