Справа № 11-931 2008 p.     Головуючий у 1 інстанції Бондаренко І.А.

Категорія ч.3 ст. 187 КК України     Доповідач Ященко І.Ю.

УХВАЛА

 ІМ"ЯМ УКРАЇНИ

"   8    "       жовтня     2008 року     колегія суддів судової палати з кримінальних справ

апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді Орла А.І. суддів - Ященко І.Ю., Литвинова Є.В.

з участю прокурора - Нечепоренко С.П. засудженого - ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та заступника Бориспільського міжрайонного прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 лютого 2008 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і житель АДРЕСА_1, українець, гр. України, одружений, освіта неповна середня, непрацюючий, раніше судимий 1) 22.04.1998 р. за ст. 102 КК до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; 2) 15.09.1998 р. за ст. 117 ч.1, 43 КК до 7 років позбавлення волі, -

засуджений за ч.3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Стягнуто з ОСОБА_1 судові витрати за проведення експертиз 141 грн.23 коп., 141 грн.23 коп.

Цивільний позов ОСОБА_2 залишений без розгляду.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за те, що 12.09.2007 р. близько 6 год.20 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп»яніння, знаходячись в приміщенні салону ігрових автоматів «Комфорт плас», з метою заволодіння грошима, відчинивши незамкнуті двері, проник в кімнату касира-адміністратора ігрового залу ОСОБА_2, де застосовуючи до неї фізичне насильство, яке є небезпечним для життя та здоров»я потерпілої і яке виразилося у стисканні шиї останньої, що призвело до втрати свідомості ОСОБА_2, а також заподіянні легких тілесних ушкоджень у вигляді саден на шиї, погрожуючи позбавити життя ОСОБА_2, відкрито заволодів грошима в сумі 1641 грн., які належать ТОВ «Комфорт плас».

З метою утримання викрадених грошей та уникнення затримання, ОСОБА_1, погрожуючи ножем, який підібрав в кімнаті касира особі яка намагалася його затримати, вибіг з приміщення салону, але в подальшому був затриманий працівниками міліції.

В апеляції засуджений просить скасувати вирок, а справу направити на новий судовий розгляд, в доповненнях до апеляції просить перекваліфікувати його дії на ч.2 ст. 187 КК України  вважаючи,  що  відсутня  кваліфікуюча  ознака-  проникнення  у приміщення,

посилаючись на те, що судове слідство проведено неповно, оскільки не встановлені істинні причини скоєння злочину, судове слідство проводилося однобічно, вирок суду побудований на неправдивих показаннях потерпілої та свідка.

В апеляції прокурор, який затверджував обвинувальний висновок, просить скасувати вирок, а справу направити на новий судовий розгляд посилаючись на те, що суд допустив істотні порушення вимог КПК, оскільки засудженому судом не був вручений обвинувальний висновок, цивільний позов потерпілої необгрунтовано залишений без розгляду.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, пояснення засудженого, який підтримав свою апеляцію та доповнення до неї, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія судів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, апеляція засудженого частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд іншим суддею з наступних підстав.

Доводи апеляції прокурора є обгрунтованими.

Відповідно до ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у ч.1 ст. 347 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді серед інших є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Згідно п.12 ч.2 ст. 370 КПК України вирок в усякому разі належить скасувати якщо обвинувальний висновок не був вручений обвинуваченому.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що обвинувальний висновок не ОСОБА_1 не був вручений.

Так, в поясненнях засудженого, які містяться в протоколі судового засідання ( а. с. 268) ОСОБА_1 пояснив, що копію обвинувального висновку він не отримував. Такі ж пояснення засуджений дав і при розгляді справи в апеляційному суді. Розписка про отримання ОСОБА_1 копії обвинувального висновку в матеріалах справи відсутня.

Оскільки зазначене порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотним, т.я. порушує право засудженого на захист, вирок не може вважатися законним і підлягає скасуванню.

Також є обгрунтованими і доводи апеляції прокурора про незаконність рішення суду в частині залишення цивільного позову потерпілої без розгляду.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 328 КПК України постановляючи обвинувальний вирок, суд, в залежності від доведеності підстав і розміру цивільного позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Згідно вимог ч.3 ст. 328 та ч.1 ст. 291 КПК України цивільний позов може бути залишений без розгляду у випадках виправдання підсудного за відсутністю в його діях складу злочину та у разі якщо цивільний позивач або його представник не з»являться в судове засідання.

Згідно чинного законодавства суд не вправі залишати цивільний позов без розгляду на тій підставі, що в справі відсутні необхідні для його вирішення докази, оскільки в силу п.4 ст. 64 КПК характер і розмір заподіяної злочином шкоди підлягають доказуванню у кримінальній справі.

З матеріалів справи вбачається, що потерпілою ОСОБА_2 під час досудового слідства заявлений цивільний позов, який вона підтримала в судовому засіданні.

Тому рішення суду про залишення позову без розгляду з посиланням на те, що він не підтверджений доказами не грунтується на вимогах закону.

Враховуючи наведені істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства допущені судом при розгляді справи вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого слід розглянути справу з дотриманням вимог чинного законодавства, перевірити доводи апеляції засудженого щодо невірності кваліфікації його дій та неповноти судового слідства, і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обгрунтоване рішення по справі.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію заступника Бориспільського міжрайонного прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, задовольнити.

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 лютого 2008 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.