Справа № 11-940 Головуючий в суді 1 інстанції-Іванова І.В.
Категорія - ст. 365 ч.2, 127 ч.2 КК України Доповідач - Літвінов Є.В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УК РАЇНИ
„15 " жовтня 2008 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:
Головуючого - судді Беха М.О.
суддів - Літвінова Є.В., Панасюка С.П.
за участю прокурора - Нечепоренко С.П.
захисника - ОСОБА_1
засуджених - ОСОБА_2, ОСОБА_3 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи ОСОБА_4, засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 4 серпня 2008 року,
ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродж. смт. Гребінки
Васильківського району Київської області,
українець, громадянин України, з вищою
освітою, одружений, який має неповнолітню
дитину 2008 р. н., працювавшого
оперуповноваженим в особливо-важливих
справах управління по боротьбі з
організованою злочинністю ГУ МВС України
в Київській області, який працює старшим
оперуповноваженим відділення з майновими
злочинами та крадіжками автотранспортних
засобів відділу карного розшуку
Солом'янського РУ ГУМВС України в м. Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_1, зареєстрованого: АДРЕСА_2, раніше не судимий,
засуджений: - за ч.2 ст. 365 КК України до чотирьох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на три роки.
- за ч.2 ст. 127 КК України до п'яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно, за сукупністю злочинів призначено покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 УК України звільнений від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням на нього обов'язків у відповідності до ст. 76 КК України.
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_2, уродж. с. Мшанець Старосамбірського району Львівської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, який має неповнолітню дитину 1991 р.н., працювавшого заступником начальника Бориспільського відділу по боротьбі з організованою злочинністю при УБОЗ ГУ МВС України в Київській обл., пенсіонера, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3, зареєстрованого: АДРЕСА_4, раніше не судимий,
засуджений: - за ч.2 ст. 365 КК України до чотирьох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на три роки.
- за ч.2 ст.127 КК України до п'яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно, за сукупністю злочинів призначено покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 УК України звільнений від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням на нього обов'язків у відповідності до ст. 76 КК України.
ОСОБА_2 і ОСОБА_3 визнано винними і засуджено за те, що вони працюючи на посадах відповідно оперуповноваженого в особливо важливих справах УБОЗ ГУ МВС України в Київській області та заступника начальника Бориспільського відділу БОЗ ГУМВС України, маючи спеціальні звання офіцерів міліції, будучи службовими особами, які здійснюють функції представників влади
- перевищили владу та службові повноваження, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у виді підриву авторитету та престижу правоохоронного органу, яким є міліція, що супроводжувалось насильством, яке виражалось у завданні легких тілесних ушкоджень та незаконному позбавленню волі потерпілого, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями та катуванням, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю, шляхом вчинення насильницьких дій пов'язаних з противоправним застосуванням спеціальних засобів з метою спонукати потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, за попередньою змовою групою осіб.
17.06.2004 року ОСОБА_2 і ОСОБА_3 незаконно затримали та помістили ОСОБА_5 до ІТТ Васильківського MB ГУМВС України в Київській області де він утримувався до 27.06.2004р.
24.06.2004р. перебуваючи в кімнаті слідчого ІТТ Васильківського MB ГУМВС України в Київській області ОСОБА_2 і ОСОБА_3 діючи спільно та узгоджено, посадили ОСОБА_5, який відбував адміністративне стягнення -арешт, на стілець, пристебнули наручниками за обидві руки до стільця, у грубій формі вимагали написання явки з повинною, яка б містила зізнання у вчиненні вбивства ОСОБА_6 В подальшому ОСОБА_2 одяг на голову ОСОБА_5 протигаз і поступово перекривав повітряний клапан, в результаті ' чого ОСОБА_5 поступово втрачав свідомість, отримував вади слуху, не міг зрозуміти суті розмови ОСОБА_2. та ОСОБА_3, спричинивши потерпілому фізичний біль.
Під час застосування до ОСОБА_5 вказаних дій, бажаючи принизити потерпілого та образити його особисту гідність, ОСОБА_2, діючи узгоджено з ОСОБА_3, явно виходячи за межі наданих йому законом прав та повноважень, безпричинно наніс удар в обличчя ОСОБА_5, в результаті чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді крововиливів.
27.06.2004р. ОСОБА_2, діючи узгоджено та спільно з ОСОБА_3, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на отримання зізнання ОСОБА_5 у вбивстві ОСОБА_6, перебуваючи в кімнаті слідчого ІТТ Васильківського MB ГУМВС України в Київській області стали виражатися до ОСОБА_5 у грубій формі, вимагаючи від нього написання явки з повинною, яка б містила зізнання у вчиненні ним вбивства ОСОБА_6 Під час застосування до ОСОБА_5 вказаних дій, бажаючи принизити потерпілого та образити його особисту гідність, ОСОБА_3, діючи узгоджено з ОСОБА_2, явно виходячи за межі наданих йому законом прав та повноважень, безпричинно наніс удар в область спини ОСОБА_5, а саме: хребця, в результаті чого останній відчув сильний біль та отримав тілесне ушкодження у вигляді крововиливу в області тіла лівої лопатки.
Згідно висновку судово-медичної експертизи отримані потерпілим тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи, не погодився з висновками суду, оскільки, на його думку, вирок постановлений з неповним з'ясуванням обставин справи, порушенням норм процесуального права у зв'язку з чим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 призначено надто м'яке покарання.
Визнаючи засуджених винними суд, кваліфікуючи їх дії за ч. 2 ст. 127 КК України, як катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю шляхом вчинення насильницьких дій, пов'язаних з протиправним застосуванням спеціальних засобів з метою спонукати потерпілого вчинити певні дії, що суперечать його волі, вчинене за попередньою змовою групою осіб, не вказує при цьому, вчинення яких саме дій вимагали ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від потерпілого ОСОБА_5, чого саме стосувались зазначені дії та з якою метою вчинення вказаних дій було необхідно засудженим.
Відповідно до ч. 1 ст. 323, ч. 2 ст. 327 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і належним чином мотивований. Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити в тому числі зазначення способу та наслідків вчинення злочину, форми вини і мотивів злочину.
Однак, у вироку суд не зазначив мотивів та мети вчиненого засудженими злочину, не обгрунтував, якими доказами вони підтверджуються, що може вплинути на правильну кваліфікацію їхніх дій.
Також, на думку прокурора, засудженим призначено занадто м'яке покарання, не пов'язане з реальним позбавленням волі, без врахування тяжкості злочину та особам засуджених.
Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, застосувавши до ОСОБА_2 та ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
В доповненні до апеляції, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує, що вирок є незаконним через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Відповідно до ст. 323 КПК України суд обґрунтовує вирок лише на доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
Всупереч зазначених вимог, суд у вироку послався як на докази вини засуджених, на досліджені в ході судового слідства матеріали справи, які знаходяться в т.1 а.с.226, т.2 а.с. 30, 31, 32, 99, 100, 101, 105, т.6 а.с. 44, 49, 51, 63-65, 130, 162, т.3 а.с. 126, 130, 186, 189. Однак, на вказаних аркушах справи знаходяться процесуальні документи, відмінні від тих, які вказані у вироку.
Просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, застосувавши до ОСОБА_2 та ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
В апеляції засуджений ОСОБА_2 вважає вирок незаконним, обвинувачення безпідставним, як таким, що ґрунтується лише на припущеннях суду. Висновки, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, що на підставі ст. 367 КПК України є підставами для його скасування. Слідчі дії по справі з зібрання доказів були зроблені під час розслідування кримінальної справи, порушеної незаконно та закритої на підставі ст. 6 п. 2 КПК України. Обвинувачення ґрунтується на протиречивих показах потерпілого. Зроблений судом висновок, який грунтується на припущені, що засуджені "могли використати своє службове становище...", є не що іншим як припущення, на якому, відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, не може ґрунтуватися
обвинувачення, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Суд не взяв до уваги покази 12 свідків, які спростовують доводи потерпілого, не надавши їм жодної правової оцінки, а взяв до уваги лише покази родичів та знайомих потерпілого.
Судом допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону, у вироку суд послався на покази свідка ОСОБА_8, але він у судовому засіданні не допитувався, підстав, передбачених ст. 306 КПК України, для оголошення його показань не було. Згідно ст. 257 КПК України суд повинен безпосередньо дослідити докази в справі.
Також суд невірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 365 КК України не зазначивши в чому полягав сильний фізичний біль потерпілого або його фізичні чи моральні страждання.
Просить скасувати вирок, кримінальну справу закрити.
В уточненні до своєї апеляційної скарги засуджений ОСОБА_2 вказує на однобічність та неповноту досудового слідства, що призвело до неповноти судового розгляду справи, які не можуть бути усунені в судовому засіданні апеляційного суду, а тому просить вирок скасувати та повернути справу на додаткове розслідування.
В апеляції засуджений ОСОБА_3 вважає, що вирок суду
постановлений з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та містять істотні суперечності, судом неправильно застосований кримінальний закон.
Слідчі дії проводилися в межах закритої кримінальної справи та незаконно долучені до кримінальної справи щодо нього, а тому ці доказі, одержані незаконним шляхом, їх збирання здійснено з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, а тому обвинувачення не може ґрунтуватися на них.
Висновки суду, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та містять істотні суперечності.
Зроблений судом висновок, який ґрунтується на припущені, що засуджені "могли використати своє службове становище і недбалість співробітників Васильківського MB, оскільки працювали в установі вищого рангу в структурі МВС, та пронести до ІТТ протигаз та наручники." Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Судом допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону, у вироку суд послався на покази свідка ОСОБА_8, але він у судовому засіданні не допитувався, підстав, передбачених ст. 306 КПК України, для оголошення його показань не було. Згідно ст. 257 КПК України суд повинен безпосередньо дослідити докази в справі.
Також суд невірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 365 КК України не зазначивши в чому полягав сильний фізичний біль потерпілого або його фізичні чи моральні страждання.
Просить скасувати оскаржуваний вирок, кримінальну справу закрити.
В запереченні на апеляцію прокурора засуджений ОСОБА_3 вважає, що вона не підлягає задоволенню. Але зі змісту заперечення убачається, що засуджений ОСОБА_3 частково погоджується з апеляцією прокурора, в тій частині, що судом не встановлена мета і мотив злочину, що дійсно в їх діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 127 ч.2 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію, просив вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, а апеляції засуджених задовольнити частково,
засудженого ОСОБА_2, який просив задовольнити його апеляцію, направити справу на додаткове розслідування, апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково,
засудженого ОСОБА_3 який підтримав свою апеляцію, та частково підтримав апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_2,
захисника, який просив задовольнити апеляцію ОСОБА_3, а також частково підтримав апеляції засудженого ОСОБА_2 та прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція засудженого ОСОБА_2 підлягає задоволенню, апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_3 - підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням справи прокурору для проведення додаткового розслідування, оскільки в ній допущено істотну неповноту досудового слідства, виходячи з наступного:
Згідно ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень, при розгляді справи в апеляційному суді є:
1) однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства;
Однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції /ст. 368 КПК України/, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним: коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи...
Так, на обґрунтування висновків про винність ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у скоєні злочинів, передбачених ст. ст. 365 ч.2, 127 ч.2 КК України, орган досудового слідства та суд зробили припущення, що 24.06.2004 року перебуваючи в кімнаті слідчого ІТТ Васильківського MB ГУМВС України в Київській області ОСОБА_2 і ОСОБА_3 діючи спільно та узгоджено, посадили ОСОБА_5, який відбував адміністративне стягнення - арешт, на стілець, пристебнули наручниками за обидві руки до стільця, у грубій формі вимагали написання явки з повинною, яка б містила зізнання у вчиненні вбивства ОСОБА_6 В подальшому ОСОБА_2 одяг на голову ОСОБА_5 протигаз і поступово перекривав повітряний клапан, в результаті чого ОСОБА_5 поступово втрачав свідомість, отримував вади слуху, не міг зрозуміти суті розмови ОСОБА_2. та ОСОБА_3, спричинивши потерпілому фізичний біль.
Під час застосування до ОСОБА_5 вказаних дій, бажаючи принизити потерпілого та образити його особисту гідність, ОСОБА_2, діючи узгоджено з ОСОБА_3, явно виходячи за межі наданих йому законом прав та повноважень, безпричинно наніс удар в обличчя ОСОБА_5, в результаті чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді крововиливів.
Це обвинувачення грунтується тільки на показах потерпілого ОСОБА_5, та не підтверджуються матеріалами справи. Як у ході досудового слідства, так і в судовому засіданні потерпілий казав про те, що він не знає хто наніс йому удар у обличчя.
. Незрозуміло, на підставі чого орган досудового слідства та суд роблять висновок про те, що потерпілого вдарив ОСОБА_2
Крім того, як убачається з постанов про притягнення у якості обвинувачених, обвинувального висновку та вироку, 24 червня 2004 року черговий ІТТ Васильківського MB ГУ МВС України в Київській області вивів ОСОБА_5 в кімнату слідчого ІТТ Васильківського MB ГУ МВС України в Київській області, по виклику ОСОБА_2
Однак, з "Журналу реєстрації виводу затриманих і заарештованих з камер ІТТ" а.с. 112-116 т. 2 видно, що 24 червня 2004 року адміністративно арештований ОСОБА_5 не виводився з камери.
Цей висновок зроблений на припущеннях органу досудового слідства та суду і нічім об'єктивно не підтверджується.
Не допитані особи, які на той час знаходились у ІТТ Васильківського MB ГУ МВС України в Київській області: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_15, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25 які можливо підтвердили би чи ні, ту обставину, що 24 червня 2004 року потерпілого ОСОБА_5 виводили з камери на допит, а також те, чи були у нього пошкодження на обличчі після того, як він повернувся до камери, що він їм розповідав в цей день, чи наступного дня.
Про припущення, що 24 червня 2004 року потерпілий ОСОБА_5 отримав тілесні ушкодження які зроблені органом досудового слідства та судом, свідчить також те, що в протоколі додаткового огляду предметів (документів) а.с. 117-119 т.2 слідчим було вказано "Крім того як було встановлено, що саме в цей день 125 червня 2004 року/ він /ОСОБА_5/ отримав тілесні ушкодження.
Також, ні органи досудового слідства, ні суд не встановили хто з робітників міліції ніс службу 24 червня 2004 року в ІТТ Васильківського MB ГУ МВС України в Київській області та можливо виводив потерпілого ОСОБА_5 до слідчої кімнати ІТТ Васильківського MB ГУ МВС України в Київській області.
Таким чином, висновки досудового слідства та суду, про те, що 24.06.2004 року перебуваючи в кімнаті слідчого ІТТ Васильківського MB ГУМВС України в Київській області ОСОБА_2 і ОСОБА_3 діючи спільно та узгоджено, посадили ОСОБА_5, який відбував адміністративне стягнення - арешт, на стілець, пристебнули наручниками за обидві руки до стільця, у грубій формі вимагали написання явки з повинною, яка б містила зізнання у вчиненні вбивства
ОСОБА_6, при цьому ОСОБА_2 одяг на голову потерпілого протигаз і поступово перекривав повітряний клапан, в результаті чого ОСОБА_5 поступово втрачав свідомість, отримував вади слуху, не міг зрозуміти суті розмови ОСОБА_2. та ОСОБА_3, спричинивши потерпілому фізичний біль, і під час застосування до ОСОБА_5 вказаних дій, бажаючи принизити потерпілого та образити його особисту гідність, ОСОБА_2, діючи узгоджено з ОСОБА_3, явно виходячи за межі наданих йому законом прав та повноважень, безпричинно наніс удар в обличчя ОСОБА_5, в результаті чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді крововиливів, не є переконливими.
Також органами досудового слідства не встановлено особу, яка зі слів ОСОБА_5, /т.3 а.с.154-157/ була присутня 27 червня 2004 року в слідчій кімнаті ІТТ Васильківського MB ГУ МВС України в Київській області, коли ОСОБА_3, зі слів потерпілого, вдарив його у спину.
Мотивуючи свої висновки про винність засуджених, суддя визнав покази потерпілого та свідків які є його родичами та знайомими такими, що відповідають встановленим фактичним обставинам справи, не мотивуючи обгрунтовано чому він не взяв до уваги покази інших свідків по справі.
Як органом досудового слідства так і судом не дано належної оцінки суперечностям в показах потерпілого, обвинувачених /підсудних/ і свідків по справі.
Враховуючи, що під час досудового слідства у справі на порушення вимог ст. 22 КПК України було допущено істотну неповноту і не усунуто зазначені суперечності, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальна справа поверненню прокурору для провадження додаткового розслідуванню у ході якого необхідно допитати у якості свідків ОСОБА_16, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_15, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, при необхідності провести очні ставки меж ними та потерпілим.
Встановити, хто з робітників міліції ніс службу 24 червня 2004 року в ІТТ Васильківського MB ГУ МВС України в Київській області та можливо виводив потерпілого ОСОБА_5 до слідчої кімнати ІТТ Васильківського MB ГУ МВС України в Київській області, допитати його у якості свідка, а при необхідності провести очну ставку меж ним та потерпілим, ним та ОСОБА_2 і ОСОБА_3.
Провести відтворення обстановки та обставин події, яка на думку досудового слідства та суду відбувалася 24 червня 2004 року у слідчій кімнаті ІТТ Васильківського MB ГУ МВС України в Київській області, за участю судового-медичного експерта, з потерпілим та ОСОБА_3 і ОСОБА_2. Після цього призначити судово-медичну експертизу, на розгляд якої поставити запитання хто з засуджений міг нанести ОСОБА_5 удар в обличчя.
Встановити особу, яка зі слів ОСОБА_5, була присутня 27 червня 2004 року в слідчій кімнаті ІТТ Васильківського MB ГУ МВС України в Київській області, коли ОСОБА_3, зі слів потерпілого, вдарив його у спину, допитати його, та при необхідності провести меж ним та потерпілим, засудженими очну ставку.
В постановах про притягнення в якості обвинувачених, обвинувальному висновку та вироці, по епізоду за 27 червня 2004 року, не визначено які дії ОСОБА_2, узгоджені з діями ОСОБА_3, мають кваліфікуватися як суспільно-небезпечне діяння, передбачене кримінальним законом.
Зазначена не конкретність пред'явленого обвинувачення слід вважати порушенням права обвинувачених на захист.
Після проведення зазначених слідчих дій та в залежності від встановленого, зробити відповідний висновок про винність чи невинність ОСОБА_2 та ОСОБА_3
Колегія суддів вважає, що не має необхідності у зміні запобіжного заходу з підписки про невиїзд на взяття під варту ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а тому їм необхідно запобіжний захід залишити колишній - підписку про невиїзд.
На підставі наведенного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи, задовольнити частково, апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити повністю, апеляцію засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 4 серпня 2008 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 -скасувати, а кримінальну справу повернути прокуророві на додаткове розслідування.