Дело № 11 –365 / 2010 г. Судья первой инстанции: Крохмалюк И.П.
Категория: ч.2 ст. 307 УК Украины Докладчик: судья апелляционного суда Зайцев В.В.
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
26 марта 2010 года г. Днепропетровск
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе
Председательствующего: судьи Косенко Л.Н.
Судей: Чернусь Е.П., Зайцева В.В.,
с участием прокурора : Харив Н.А.
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда уголовное дело по апелляциях прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и осужденного ОСОБА_1 на приговор Новомосковскго горрайонного суда Днепропетровской области от 18 сентября 2009 года, которым
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Новомосковска Днепропетровской области, гражданин Украины, нигде не работающий, проживающий по АДРЕСА_1, ранее судимый:
- 16.04.2004 года Новомосковским горрайсудом по ч.3 ст.185 УК Украины к 3 годам л/св. ст. 75 УК Украины с испытательным сроком три года. 26.08.2005 года постановлением Новомосковского горрайсуда испытательный срок отменен. 13.06.2007 года по постановлению Самарского районного суда г. Днепропетровска освобожден условно-досрочно на 10 месяцев 2 дня.
- 27.10.2008 года Новомосковским горрайсудом Днепропетровской области по ч.2 ст.296, ст. 71 УК Украины к 2 годам 6 месяцам л/св..
Осужден по ч.2 ст.307 УК Украины к лишению свободы на срок пять лет 6 месяцев с конфискацией всего имущества.
На основании ч.4 ст.70 УК Украины присоединено частично не отбытое наказание по приговору Новомосковского горрайонного суда Днепропетровской области от 27.10.2008 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет с конфискацией всего имущества.
Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.
Приговором суда ОСОБА_1 признан виновным и осужден за то, что он 20 марта 2008 года изготовил 1.8 мл. психотропного вещества «первитин» с целью сбыта, которое поместил в шприц емкостью 2 мл. и хранил при себе. В этот же день 20.03.2008 года примерно в 19 часов 20 минут ОСОБА_1 в АДРЕСА_2 указанное психотропное вещество в количестве 1.8 мл. в пересчете на сухую массу 0.21гр. незаконно сбыл ОСОБА_2 за 24грн..
Продолжая свою преступную деятельность ОСОБА_1 31 марта 2008 года изготовил 2.1 мл. психотропного вещество «первитин» с целью сбыта, которое поместил в шприц емкостью 3 мл. и хранил при себе. В этот же день 31.03.2008 года примерно в 21 час ОСОБА_1 находясь возле кафе «Навигатор» по ул. Красноармейская в г. Новомосковске Днепропетровской области указанное психотропное вещество в количестве 2.1 мл. в пересчете на сухую массу 0.25гр. незаконно сбыл ОСОБА_3 за 40грн..
Он же, ОСОБА_1 08 апреля 2008 года изготовил 1.2 мл. психотропного вещество «первитин» с целью сбыта, которое поместил в шприц емкостью 5 мл. и хранил при себе. В этот же день 08.04.2008 года примерно в 17 час ОСОБА_1 находясь возле входа в лицей 11 по ул. Октябрьской в г. Новомосковске Днепропетровской области указанное психотропное вещество в количестве 1.2 мл. в пересчете на сухую массу 0.132гр. незаконно сбыл ОСОБА_4 за 40грн..
Кроме того, ОСОБА_1 10 апреля 2008 года изготовил 6.3 мл. психотропного вещество «первитин» с целью сбыта, которое поместил в три медицинских шприца и хранил при себе. В этот же день 31.03.2008 года примерно в 21 час ОСОБА_1 находясь возле магазина «Родничок» на перекрестке ул. Октябрьская и ул. Красноармейская в г. Новомосковске Днепропетровской области указанное психотропное вещество в количестве 1.9 мл. в пересчете на сухую массу 0.22гр. незаконно сбыл ОСОБА_5 за 40грн..
10 апреля 2008 года в 16 часов 30 минут возле магазина «Родничок» расположенного на ул. Октябрьской в г. Новомосковске Днепропетровской области был задержан ОСОБА_1 у которого в ходе личного досмотра было обнаружено и изъято деньги в сумме 46грн. Из которых 40грн. С номерами, которые были выданы для проведения оперативной закупки ОСОБА_5, а также медицинский шприц емкостью 2 мл. с психотропным веществом объемом 1.2 мл. количество которого в пересчете на сухую массу составляет 0.151гр., медицинский шприц емкостью 52 мл. с психотропным веществом объемом 3.2 мл. количество которого в пересчете на сухую массу составляет 0.371гр. которое ОСОБА_1 незаконно хранил с целью сбыта.
В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции полагает, что приговор суда является незаконным и подлежащим отмене в связи с несоответствием назначенного наказания степени тяжести совершенного и личности осужденного вследствие мягкости, а также в связи с неприменением судом уголовного закона, который подлежит применению. Судом не учтено, что ОСОБА_1 совершил несколько эпизодов сбыта психотропных веществ, в содеянном не раскаялся, ранее судим. Кроме того, суд не учел, что ОСОБА_1 совершил преступления в период условно-досрочного освобождения и не обоснованно не применил ст. 71 УК Украины, которая по его мнению подлежит применению. Просит приговор суда отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение.
Из содержания апелляций осужденного ОСОБА_1 усматривается, что он полагает приговор в отношении него является незаконным и необоснованным в связи с допущенной неполнотой и односторонностью судебного следствия. Судом взяты его показания данные им в ходе досудебного следствия и не дано оценки его показаниям данным им в суде. Кроме того, по делу не допрошены свидетели, на вызове которых он настаивал. Не отрицает, что его задержали с психотропным веществом, однако он его хранил для личного употребления. В дополнении к апелляции полагает, что данные им показания в ходе досудебного следствия получены в результате применения нему недозволенных методов следствия, поэтому их суд не должен был брать за основу приговора. По делу допущена неполнота судебного следствия, поскольку не допрошены свидетели и понятые по делу на вызове которых он настаивал.
Заслушав докладчика, выслушав мнение прокурора, частично поддержавшего апелляцию прокурора и осужденного и просившего приговор отменить, осужденного ОСОБА_1 который поддержал свою апелляцию и просившего приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение, коллегия судей полагает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению, а приговор отмене с направлением дела на новое судебное следствие по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 368 УПК Украины односторонним или неполным признается дознание, досудебное или судебное следствие в суде первой инстанции, когда остались неисследованными такие обстоятельства, установление которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела. Дознание, досудебное или судебное следствие во всяком случае признается односторонним и неполным когда не были допрошены определенные лица, не были истребованы и исследованы документы и иные доказательства для подтверждения или опровержения обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения дела.
Согласно ст. 323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и мотивированным. Суд обосновывает приговор только на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании.
По делу допущена существенная неполнота и односторонность судебного следствия, а также существенные нарушения требований уголовно-процессуального законодательства, в связи с чем обжалуемый приговор суда не может быть оставлен в силе.
Как усматривается из приговора суда и протокола судебного заседания приговор постановлен на доказательствах, которые не были предметом исследования в судебном заседании. Приговор постановлен на показаниях ОСОБА_1 данных им в ходе досудебного следствия которые суд в приговоре привел с указанием листов дела. Однако согласно протокола судебного заседания показания ОСОБА_1 данные им в ходе досудебного следствия судом не оглашались и не исследовались. В ходе судебного заседания ОСОБА_1 от этих показаний отказался в связи с тем, что в ходе досудебного следствия к нему применялись недозволенные методы следствия и он себя оговорил о чем в деле имеется его заявление (т.1 л.д. 206). Данное заявление приобщено к материалам дела, однако суд его в судебном заседании не исследовал и не выяснил у ОСОБА_1 какие же именно недозволенные методы следствия к нему применялись, когда и кем, а также куда он обращался с жалобами на эти незаконные методы следствия и за медицинской помощью.
Доводы апелляции прокурора о том, что судом необоснованно не применена ст. 71 УК Украины коллегия судей полагает необоснованными, поскольку как усматривается из материалов дела 27.10.2008 года Новомосковский горрайсуд уже применил ст. 71 УК Украины, а повторное применение ст. 71 УК Украины действующим уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрено.
В связи с тем, что приговор подлежит отмене в связи с существенными нарушениями требований уголовно-процессуального законодательства коллегия судей полагает, что иные доводы апелляций подлежат проверке в ходе нового рассмотрения дела по существу.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и осужденного ОСОБА_1 удовлетворить частично, приговор Новомосковского горрайсуда Днепропетровской области от 18 сентября 2009 года в отношении ОСОБА_1 отменить, а дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
Судьи апелляционного суда: