ВІЙСЬКОВИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІЙСЬКОВО-МОРСЬКИХ СИЛ
Копія:
У Х В А Л А
і м е н е м У к р а ї н и
11 лютого 2010 року м. Севастополь
Колегія суддів військового апеляційного суду Військово-Морських Сил у складі:
головуючого Омельченка А.Ф.,
суддів Моцного М.В., Нікітіна Г.В.,
при секретарі Кутигіній Н.А.,
за участю прокурора відділу військової прокуратури Південного регіону України майора юстиції Сичова Є.Б., засудженого ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника на окрему постанову військового місцевого суду Одеського гарнізону від 20 червня 2008 року, та за апеляціями начальника відділу військової прокуратури Південного регіону України Білостоцького О.В., захисника–адвоката ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_2 на вирок військового місцевого суду Одеського гарнізону від 9 жовтня 2008 року, яким старшого оперативного уповноваженого по особливо важливих справах відділу контррозвідки управління СБУ в Одеській області майора
ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в місті Одеса, одруженого, має на утриманні малолітню дитину 2007 року народження, раніше не судимого, на військовій службі в органах СБУ з лютого 1997 року,
засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України до позбавлення волі строком на три роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на два роки.
Окремою постановою того ж суду від 20 червня 2008 року звернуто увагу кваліфікаційної комісії адвокатури на поведінку захисників засудженого адвокатів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у зв’язку із неприбуттям у судове засідання.
____________________________________________________________________________________________________
Справа № 11-3/10 Головуючий у суді 1-ї інстанції Рижих О.М.
ОСОБА_2 визнано винним в одержанні хабара з використанням службового становища.
Як зазначено у вирокові, злочин скоєно за наступних обставин.
Впродовж березня – червня 2006 року відділом контррозвідки управління Служби безпеки України в Одеській області проводилася оперативна перевірка громадянина Афганістану ОСОБА_1 (в подальшому – ОСОБА_1). З 21 червня 2006 року проведення подальшої перевірки було доручено ОСОБА_2
ОСОБА_2, будучи працівником правоохоронного органу, наділений повноваженнями по перевірці матеріалів стосовно громадянина ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи як привід суперечливі відомості у міграційних документах, вирішив отримати від вказаної особи хабар. З цією метою ОСОБА_2 25 червня 2006 року прибув на промисловий ринок «7-й кілометр» в м. Одесі, де працював ОСОБА_1, і запропонував йому передати хабар в розмірі 3 000 доларів США за невжиття заходів щодо внесення подання до уповноважених органів з приводу вилучення у ОСОБА_1 посвідки на постійне проживання, позбавлення статусу біженця і його депортацію. На пропозицію ОСОБА_2 останній, бажаючи проживати і працювати в Україні, погодився та для передачі частини грошей домовився зустрітися на наступний день.
На слідуючий день, 26 червня 2006 року, близько 20 години 30 хвилин, в парку ім. Т. Шевченка м. Одеси, зустрівшись з ОСОБА_2, ОСОБА_1 передав йому у якості хабара 1 000 доларів США, поклавши гроші за вказівкою ОСОБА_2 у зовнішню кишеню його папки. Після чого ОСОБА_2 був затриманий співробітниками управління внутрішньої безпеки СБУ, а вказані гроші у нього вилучені.
В апеляціях засуджений ОСОБА_2 та його захисник–адвокат ОСОБА_4, вказуючи на однобічність та неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, просять вирок скасувати, а кримінальну справу стосовно останнього закрити.
Крім того, захисник–адвокат ОСОБА_4, посилаючись на допущені судом порушення процесуального законодавства, просить скасувати окрему ухвалу суду від 20 червня 2006 року.
В обґрунтування своїх доводів апелянти зазначають, що оперативно-розшукова справа № 9/276 (далі – ОРС) не може бути доказом по кримінальній справі, оскільки постанови про порушення ОРС на час затримання ОСОБА_2 не існувало, у зв’язку з цим підстав для проведення оперативно–розшукових заходів не було. Матеріали ОРС в суді першій інстанції не досліджувалися, а тому зібрані в ній документи не можуть бути використані як докази по справі. Досудове слідство було однобічним, велося з обвинувальним ухилом. В постанові про пред’явлення обвинувачення не вказано номер та назва справи, а дії ОСОБА_2 в ній кваліфіковані за ознаками повторності без належного обґрунтування. Перед першим допитом підозрюваному не забезпечено право побачення із захисником, а в ході досудового слідства безпідставно знищені його особисті речі. Після повернення кримінальної справи від прокурора без затвердженого обвинувального висновку, слідчий, не відновлюючи слідство, продовжив виконувати слідчі дії, чим істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону. Згідно з вимогами ч. 3 ст. 369 КК ОСОБА_1 не міг бути визнаний потерпілим, у зв’язку з чим всі процесуальні дії у справі за його участю, на думку апелянтів, слід визнати недопустимими. Приймаючи до уваги, що стосовно ОСОБА_1 відмовлено в порушенні кримінальної справи на підставі ч. 3 ст. 369 КК, то незаконним також є рішення суду про повернення вказаній особі 1 000 доларів США.
Засуджений та захисник вказують на те, що мали місце випадки, коли перебіг судового процесу не фіксувався технічними засобами, не зважаючи на заявлене клопотання.
В апеляціях також вказується, що в ході досудового слідства неналежним суб’єктом – представником органу дізнання, з порушеннями вимог ст. 104 КПК, складено непередбачений процесуальним законодавством «Протокол обнаружения и изъятия» від 26 червня 2006 року.
Як на порушення процесуального закону апелянти вказують, що в справі не вирішено питання наявності двох постанов про порушених кримінальних справ стосовно ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК від 27 червня 2006 року, винесеною прокуратурою Одеської області, та від 28 вересня 2006 року, винесеною військовою прокуратурою Південного регіону України, які в одне провадження об’єднані не були і остаточне рішення по одній з них не прийнято.
Крім того апелянти вважають незаконним рішення суду про виключення у вироку з обвинувачення засудженого ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК, оскільки процесуальний закон в такому випадку передбачає тільки виправдання особи.
Як викладено в апеляціях засудженого та його захисника, необґрунтованим є висновок суду про наявність в діях ОСОБА_2 ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, оскільки останній не був наділений повноваженнями одноособово приймати рішення про видворення іноземних громадян за межі України.
На думку апелянтів, судом першої інстанції безпідставно визнано ОСОБА_2 винним в отриманні хабара, оскільки 26 червня 2006 року він зустрівся із ОСОБА_1 лише з метою відібрати пояснення щодо законності перебування останнього на території України, умислу на одержання хабара не було, а події, які відбулися в цей день, слід розцінювати як провокацію хабара з боку співробітників СБУ і громадянина ОСОБА_1.
При призначенні покарання суд не врахував те, що ОСОБА_2 вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, на утриманні дружину з малолітнім сином та хвору матір, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи. У зв’язку з чим, призначене покарання слід визнати таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.
В апеляціях вказується, що перекваліфікувавши дії ОСОБА_2 на ч. 1 ст. 368 КК, суд зобов’язаний був звільнити його від покарання на підставі Закону України «Про амністію».
Крім викладеного вище, обґрунтовуючи свої доводи, засуджений вказує на те, що обшук його кабінету проводився за участю понятих, які є працівниками СБУ, у зв’язку з чим, судом незаконно використано протокол обшуку як доказ при постановленні вироку. Також не може бути доказом по справі Акт огляду ОРС, складений головуючим по справі, оскільки Кримінально-процесуальним кодексом не передбачено такого виду процесуального документу.
Прокурор, в своїй апеляції у зв’язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів і особі засудженого – просить апеляційний суд вирок скасувати, постановити свій вирок з визнанням складу злочинів в повному обсязі пред’явленого обвинувачення та призначенням ОСОБА_2 у відповідності зі ст. 70 КК остаточного покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки з конфіскацією майна та позбавленням військового звання «майор».
Апеляція прокурора мотивована тим, що суд прийняв невірне рішення про виключення епізоду отримання ОСОБА_2 хабара 25 червня 2006 року в розмірі 500 доларів США з підстав відсутності предмета хабара та прямих доказів. На думку прокурора помилковим також є рішення суду про виключення з обвинувачення ст. 15 ч. 2 ст. 368 КК оскільки на досудовому слідстві та в суді доведено, що засуджений мав намір отримати від потерпілого 3 000 доларів США та не зміг цього зробити через його затримання 26 червня 2006 року співробітниками СБУ, тобто з причин, які не залежали від його волі. Необґрунтовано, на думку прокурора, судом виключена з обвинувачення кваліфікуюча ознака інкримінованого ОСОБА_2 злочину – «вимагання» хабара, оскільки громадянин ОСОБА_1 давав хабар для того, щоб його правам й законним інтересам не було спричинено шкоди, його особисто і його дружину не позбавили виду на проживання та статусу біженців.
Заслухавши доповідь судді Нікітіна Г.В., пояснення засудженого, на підтримку апеляцій та про відсутність підстав для задоволення апеляції прокурора, пояснення прокурора на підтримання апеляції та заперечення проти доводів апеляцій засудженого та його захисника, а також перевіривши матеріали справи та доводи сторін, колегія суддів військового апеляційного суду вважає, що вирок підлягає скасуванню, а справа закриттю.
Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_2 у скоєні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, які об’єктивно викладені у вирокові.
Відповідно до ст. 65 КПК України доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані на підставі яких орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці данні встановлюються показаннями свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.
Згідно зі ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави для порушення кримінальної справи або проведення невідкладних слідчих дій, для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі.
Із змісту наведених норм слідує, що постанова про порушення ОРС № 9/276 не є доказом по даній справі, а є лише підставою для проведення оперативно-розшукових заходів. У свою чергу протоколи оперативно-розшукових заходів є лише підставами для проведення слідчих дій з метою отримання доказів.
З оглянутої під час судового слідства в апеляційному суді ОРС № 9/276 вбачається, що в матеріалах цієї справи є постанова від 26 червня 2006 року про порушення оперативно-розшукової справи. За формою та змістом постанова відповідає вимогам ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», підписана компетентними посадовими особами та затверджена Головою Служби безпеки України.
У зв’язку з цим, доводи засудженого та його захисника про неможливість визнавати доказами у справі процесуальні документи, складені в ході досудового слідства, з підстав відсутності взагалі та в матеріалах кримінальної справи постанови про порушення ОРС, є надуманими.
Крім того, з оскаржуваного сторонами вироку військового місцевого суду Одеського гарнізону видно, що будь-які документи з ОРС № 9/276, а також Акт огляду ОРС (т. 7 а.с. 1) в якості доказів при винесенні судового рішення не використовувалися.
Не відповідають фактичним обставинам справи твердження захисника про те, що в постанові про пред’явлення обвинувачення не вказано номер та назва справи, а дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ознаками повторності без належного обґрунтування; а також те, що перед першим допитом ОСОБА_2 не забезпечено право побачення із захисником.
Згідно вимог ст. 107 КПК, якщо підозрюваний був затриманий або до нього було обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту, його допит проводиться негайно, а при неможливості негайного допиту - не пізніше двадцяти чотирьох годин після затримання. При допиті такого підозрюваного присутність захисника є обов’язковою, за винятком випадків, коли він відмовляється від нього і його відмова прийнята. Перед допитом підозрюваному має бути роз’яснено його права, передбачені ст. 431 КПК, а також повідомлено, у вчиненні якого злочину він підозрюється, про що робиться відмітка в протоколі його допиту.
Як видно з матеріалів кримінальної справи ОСОБА_2 було затримано ввечері 26 червня 2006 року. На початку наступного дня йому роз’яснені всі процесуальні права, в тому числі право присутності захисника при допиті, про що складено відповідний протокол (т. 1 а.с. 104-106). При цьому його допит про обставини та підстави затримання не проводився. Цього ж дня за заявою підозрюваного і постановою слідчого до участі в справі допущено захисника–адвоката ОСОБА_11, який був присутній при першому допиті ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 108-118).
З дослідженої в суді постанови про притягнення ОСОБА_2 як обвинуваченого вбачається, що 29 червня 2006 року старший слідчий слідчого відділу прокуратури Одеської області молодший радник юстиції ОСОБА_12, розглянувши матеріали кримінальної справи № 051200600158, постановив притягнути в якості обвинуваченого ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК (т. 1 а.с. 129-132).
Злочин, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_2, час, місце та інші обставини його вчинення, в тому числі за кваліфікуючою ознакою повторності, зазначені наскільки вони були відомі слідчому на день винесення постанови та, всупереч твердженням захисника, без порушень вимог ст. 132 КПК.
Твердження захисника про те, що в ході досудового слідства знищені особисті речі ОСОБА_2, чим порушені його процесуальні й матеріальні права, в тому числі право на захист, суперечить матеріалам кримінальної справи.
Так, згідно постанов та актів знищення 26 червня та 11 липня 2006 року у ОСОБА_2 вилучені предмети і документи, які використовувалися ним при виконанні обов’язків за займаною раніше посадою, а саме: копії документів громадян Афганістану, Лівану, Сирії, Ірану, Йордану, Палестини та інше (т. 1 а.с. 34-35, т. 2 а.с. 36-37).
Після з’ясування думки ОСОБА_2 та, оскільки вказані документи і предмети, не мали цінності, не могли бути використані для будь-яких потреб і не мали відношення до справи, й було прийняте рішення про їх знищення. Крім того, знищенням вказаних речей не можна було заподіяти матеріальної шкоди засудженому, оскільки ці речі не належали йому на праві приватної власності.
Надуманими є довіди захисника про те, що після повернення кримінальної справи від прокурора без затвердженого обвинувального висновку, слідчий, не відновлюючи слідства, продовжив виконувати слідчі дії, чим істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону.
З матеріалів кримінальної справи видно, що 16 жовтня 2006 року ОСОБА_2 повідомлено про закінчення досудового слідства та надані для ознайомлення матеріали кримінальної справи. Між тим, обвинувачений від ознайомлення з матеріалами справи відмовився (т. 6 а.с. 79-83).
У зв’язку з тим, що досудове слідство закінчувалося 4 листопада 2006 року прокурор Південного регіону України продовжив його до 4 січня 2007 року для виконання вимог ст. 218 КПК (т. 6 а.с. 91-96).
Після одужання ОСОБА_2, який в цей період захворів, йому була надана можливість 8 листопада того ж року ознайомитися з матеріалами справи за участю захисника, а 11 листопада військовим прокурором затверджено обвинувальний висновок. Будь-яких даних про повернення кримінальної справи від прокурора слідчому або проведення слідчих дій у вказаний період в справі немає (т. 6 а.с. 112-114,118).
Таким, що суперечить законові і матеріалам справи є твердження засудженого та його захисника про безпідставність визнання громадянина ОСОБА_1 потерпілим та повернення йому 1 000 доларів США, у зв’язку із закриттям справи стосовно останнього на підставі ч. 3 ст. 369 КК.
Відповідно до згаданої норми кримінального закону особа, яка дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом на порушення кримінальної справи.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що із заявою про вимагання хабара ОСОБА_1 звернувся до правоохоронних органів до передачі ОСОБА_2 1 000 доларів США. Вказані гроші належали ОСОБА_1, були використані як предмет хабара, а при затриманні ОСОБА_2, вилучені в останнього.
4 вересня 2006 року слідчим винесена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складу злочину, тобто на підставі п. 2 ст. 6 КПК, а не за ч. 3 ст. 369 КК, як стверджує захисник та засуджений (т. 5 а.с. 123-125).
В такому випадку рішення слідчого про визнання ОСОБА_1 потерпілим та суду першої інстанції про повернення останньому вказаних грошей прийнято у повній відповідності до вимог ст. 49 КК та ст. 324 КПК.
Ці рішення органу досудового слідства та суду повністю відповідають роз’ясненням п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 року № 5 (далі – Постанова Пленуму ВС України від 26 квітня 2002 року № 5), які передбачають, що у діях особи, яка у зв’язку з вимаганням у неї хабара, перше ніж його дати, звернулась до органів влади з метою викрити вимагача, складу злочину немає. Тому її необхідно звільняти від відповідальності на підставі не ч. 3 ст. 369 КК, а п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК. Гроші та інші цінності, які ця особа передала як хабар з метою викрити вимагача, належить повертати законному власнику на підставі п. 5 ч. 1 ст. 81 КПК.
Посилаючись на те, що ОСОБА_2 не був наділений повноваженнями одноособово приймати рішення про видворення ОСОБА_1 за межі України, захисник в апеляції вказує на відсутність в діях його підзахисного складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК.
Між тим, засудженому не інкримінувалося вчинення дій по видворенню потерпілого за межі держави.
Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався, крім іншого, в тому, що він, являючись співробітником правоохоронного органу, займав посаду офіцера відділу контррозвідки УСБУ в Одеській області, виконуючи безпосередні обов’язки по оперативній перевірці іноземного громадянина, використовуючи своє службове становище, 26 червня 2006 року отримав хабар за обіцянку не ініціювати питання депортації ОСОБА_1, позбавлення виду на проживання та статусу біженця.
Ознаки об’єктивної сторони інкримінованого злочину та його суб’єкту були ретельно перевірені в ході судового слідства і знайшли своє підтвердження, в тому числі й поясненнями ОСОБА_2 про виконання ним службового завдання щодо перевірки суперечливих даних стосовно місця народження, проживання доньки громадянина ОСОБА_1 та всієї його сім’ї з 2001 року.
Таким чином, визнання ОСОБА_15 суб’єктом злочину, за який його визнано винним, є правильним.
Відповідно до вимог ст. 871 КПК повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписуючої апаратури чи інших технічних засобів здійснюється на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи в суді першої інстанції при розгляді справи по суті.
З протоколу судового засідання видно, що 16 жовтня 2007 року після повторних допитів свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 судом розглянуто клопотання захисника–адвоката ОСОБА_4 про повне фіксування судового процесу технічними засобами, яке після з’ясування думки сторін, у повній відповідності до положень процесуального законодавства, було задоволено (т. 8 а.с. 71).
Згідно протоколу судового засідання 20 червня 2008 року справа по суті не розглядалася через несвоєчасне прибуття до суду підсудного та його захисника. Після прибуття вказаних осіб, адвокатом заявлено відвід головуючому. Для його розгляду судом оголошено перерву.
Відтворенням звукозапису судових засідань встановлено, що 4 серпня, 3, 8, 9 жовтня 2008 року, всупереч заяв засудженого та захисника, здійснювалось повне фіксування судового процесу.
У зв’язку з цим, заяви апелянтів про відсутність фіксування судового процесу технічними засобами слід вважати безпідставними.
Посилання захисника про те, що неналежною особою в ході затримання ОСОБА_2 та з порушенням вимог ст. 104 КПК, складено непередбачений процесуальним законодавством «Протокол обнаружения и изъятия» від 26 червня 2006 року не ґрунтується на законі та матеріалах справи.
Стаття 104 КПК передбачає порядок провадження дізнання у кримінальній справі, яка порушена органом дізнання. Разом з тим, Служба безпеки України не порушувала стосовно ОСОБА_2 кримінальну справу та не проводила дізнання. Не зважаючи на те, що Протокол огляду, виявлення та вилучення складено старшим оперуповноваженим відділу Управління внутрішньої безпеки СБУ в м. Одесі, він в цілому відповідає вимогам ст. 85 КПК та підписаний слідчими прокуратури Одеської області ОСОБА_12 і ОСОБА_18 із залученням спеціаліста та двох понятих (т. 1 а.с. 11-17).
Твердження захисника про те, що не вирішено питання наявності двох справ стосовно ОСОБА_2, порушених 27 червня і 28 вересня 2006 року за ч. 2 ст. 368 КК за одне і теж саме діяння, спростовується матеріалами справи.
Так, 27 червня 2006 року старшим слідчим слідчого відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 було порушено кримінальну справу стосовно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК з присвоєнням № 051200600158 (т. 1 а.с.1).
Постановою від 3 липня того ж року кримінальну справу передано до військової прокуратури Південного регіону України за підслідністю (т. 1 а.с. 150-151).
4 липня 2006 року старшим слідчим військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_19 стосовно ОСОБА_2 порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК. Вказана справа об’єднана в одне провадження зі справою від 27 червня 2006 року, з присвоєнням № 300200600008 та прийнята слідчим до свого провадження (т. 2 а.с. 2-3).
28 вересня 2006 року тим самим слідчим винесені постанови про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, та об’єднання її зі справою від 4 липня того ж року з присвоєнням № 300200600008 (т. 5 а.с. 178-183).
Таким чином, на момент затвердження обвинувального висновку прокурором і передачі кримінальної справи до суду питання про об’єднання справ були вирішені слідчим з дотриманням вимог процесуального законодавства.
Оцінюючи викладені вище доводи апеляцій, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що ці доводи засудженого і захисника достатньо повно досліджувалися в суді першої інстанції і ніяким чином не спростовують доведеність вини ОСОБА_2
Заслуговує на увагу твердження засудженого про неможливість використання в якості доказу по справі протоколу обшуку від 11 липня 2006 року, оскільки слідча дія проведена за участю працівників СБУ в якості понятих, що суперечить вимогам ст. 127 КПК (т. 2 а.с. 15-22).
Між тим, колегія суддів військового апеляційного суду приймає до уваги, що визнання цього документу недопустимим не є підставою для скасування вироку суду і він ніяким чином не впливає на винуватість ОСОБА_2 Крім того, дані, здобуті під час обшуку, не фіксують нових відомостей у справі, а лише підтверджують пояснення свідків та самого засудженого, що саме він у двадцятих числах червня 2006 року проводив перевірку правильності документів стосовно громадянина ОСОБА_1.
Висловлюючи свою позицію щодо помилковості рішення суду про виключення з обвинувачення ОСОБА_2 епізоду отримання останнім хабара у розмірі 500 доларів США 25 червня 2006 року, прокурор вказує на те, що поза увагою суду залишилися послідовні пояснення потерпілого ОСОБА_1, показання працівників СБУ, які після затримання ОСОБА_2 бачили у нього в гаманці долари США, свідків ОСОБА_1 ОСОБА_20 та начальника гауптвахти ОСОБА_21
З матеріалів кримінальної справи видно, що в ході досудового і судового слідства потерпілий ОСОБА_1 стверджував про передачу ОСОБА_2 25 червня 2006 року в якості хабара 500 доларів США.
При затриманні ОСОБА_2 26 червня 2006 року у нього було знайдено і вилучено 1 000 доларів США, що зафіксовано відповідним протоколом (т. 1 а.с 11-17).
Свідки ОСОБА_17 і ОСОБА_16 в ході судового слідства, кожний окремо, пояснювали, що 26 червня 2006 року після вилучення у ОСОБА_2 1 000 доларів, бачили в гаманці останнього перед відправкою його в лікарню, 500 доларів (5 купюр по 100 доларів). Між тим, гроші не вилучали, їх походження не з’ясовували та наявність встановленим порядком не фіксували (т. 8 а.с. 9-17).
Допитаний в суді в якості свідка ОСОБА_3 пояснив, що наприкінці червня 2006 року він бачив як його брат ОСОБА_1 розмовляв з раніше невідомим чоловіком. Пізніше зі слів ОСОБА_1 він дізнався, що цей чоловік працює в СБУ і вимагає гроші. На прохання ОСОБА_1 він дав йому свої 30 доларів та позичені у друга 200 доларів США (т. 8 а.с. 17-18).
Свідок ОСОБА_21, начальник гауптвахти, в ході судового слідства показав, що чув як ОСОБА_2 на питання співробітників СБУ, які доставили його на гауптвахту, відповів, що гроші (500 доларів) віддав дружині (т.8 а.с. 56-57).
Оцінивши доводи апеляції прокурора, матеріали справи, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції про виключення згаданого епізоду за недоведеністю є правильним. Вказані свідки не були учасниками або очевидцями передачі 25 червня 2006 року ОСОБА_1 хабара ОСОБА_2 Наявність у гаманці підозрюваного грошей не є безперечним доказом, що ці гроші були ним отримані саме від ОСОБА_1 як хабар за день до затримання працівниками СБУ. На даний час вказані гроші відсутні і можливість провести слідчі дії та надати їм статусу речових доказів втрачена.
Свідок ОСОБА_20, на пояснення якої посилається прокурор, в суд не запрошувалася і пояснень в ході судового слідства не давала, у зв’язку з цим, її покази, дані в ході досудового слідства, не можуть бути використані як доказ, оскільки, відповідно до вимог ст. 323 КПК, суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні.
Також помилковим вважають прокурор, засуджений та його захисник–адвокат ОСОБА_4 рішення суду про виключення з обвинувачення ОСОБА_2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК, тобто замаху на отримання хабара в розмірі 1 500 доларів.
Свою позицію прокурор мотивує тим, що ОСОБА_2 мав намір отримати від ОСОБА_1 хабар на загальну суму 3 000 доларів США, але не зміг отримати решту в сумі 1 500 доларів США через затримання його 26 червня 2006 року співпрацівниками СБУ, тобто з причин, які не залежали від його волі.
Засуджений та його захисник вважають, що суд повинен був не виключати з обвинувачення ОСОБА_2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК, а виправдати його за відсутністю складу злочину.
Колегія суддів військового апеляційного суду вважає, що доводи засудженого та його захисника заслуговують на увагу, а доводи прокурора не є переконливими з наступних підстав.
Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що будучи працівником правоохоронного органу, наділений повноваженнями по перевірці матеріалів стосовно ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи як привід суперечливі відомості у міграційних документах, вирішив отримати від вказаного громадянина хабар в розмірі 3 000 доларів за невжиття заходів щодо внесення подання до уповноважених органів з приводу вилучення у ОСОБА_1 посвідки на постійне проживання, позбавлення статусу біженця і його депортацію. На це останній, бажаючи проживати і працювати в Україні, погодився передати ОСОБА_2 кошти в обумовленому розмірі та зустрітися на наступний день для передачі їх частини. Разом з тим, отримати решту грошей в сумі 1 500 доларів ОСОБА_2 не зміг, оскільки був затриманий 26 червня 2006 року співпрацівниками СБУ за отримання хабара у розмірі 1 000 доларів.
В ході досудового і судового слідства потерпілий ОСОБА_1 пояснював, що остаточна сума, яку він повинен був передати ОСОБА_2 становила 3 000 доларів. Гроші повинні були передаватися частками: 500, 1 500 і 1 000 доларів. При цьому останню суму він повинен був передати на вимогу ОСОБА_2 протягом місяця.
Відповідно до роз’яснень, викладених в п. 10 Постанови Пленуму ВС України від 26 квітня 2002 року № 5, якщо службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, такі дії належить кваліфікувати як замах на вчинення цього злочину.
Разом з тим, органи досудового слідства не довели в суді – які саме певні дії, спрямовані на одержання хабара, виконав ОСОБА_2 до його затримання, і чим це підтверджується.
Не зважаючи на послідовні з першого дня звернення до прокуратури Одеської області покази потерпілого про те, що він мусив віддати ОСОБА_2 решту грошей в сумі 1 500 доларів США (3000-500-1000), за відсутністю інших об’єктивних даних, вони є недостатніми для визнання засудженого винним у замаху на повторне отримання хабара в зазначеному розмірі, пов’язане із вимаганням, у зв’язку з чим слід вважати, що в його діях немає складу злочину, передбаченому ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК.
Невірне застосування судом кримінального закону, на думку прокурора, виразилося також і в тому, що суд виключив з обвинувачення засудженого кваліфікуючу ознаку «вимагання». Як зазначено в апеляції суд не врахував, що ОСОБА_1 давав хабара з мотивів запобігти спричиненню шкоди його законним правам та інтересам, а саме не бути позбавленим разом з сім’єю виду на проживання та статусу біженців.
Між тим, доводи прокурора про законність прав та інтересів потерпілого не відповідають обставинам справи.
З матеріалів справи видно, що за результатами перевірки працівниками СБУ законності перебування ОСОБА_1 (ОСОБА_1) та його дружини ОСОБА_1 Шакіли на території України на адресу начальника Управління міграції в Одеській області 4 серпня 2006 року заступником начальника Управління СБУ в Одеській області внесено клопотання розпочати процедуру позбавлення вказаних громадян статусу біженців в Україні. При цьому підставами для внесення такого клопотання були виявлені під час перевірки порушення діючого законодавства України громадянами Афганістану ОСОБА_1 та його дружини, а саме: абзацу 1 ст. 9 та п. 5 ст. 10 Закону України «Про біженців», оскільки вони звернулися до органу міграційної служби з порушенням встановленого законом терміну та скористались захистом країни своєї громадянської належності; абзацу 4 ст. 7 Закону України «Про громадянство», п. 1 абзацу 3 ст. 4 та п. 4 ст. 10 Закону України «Про імміграцію» - отримали дозвіл на постійне проживання в Україні на підставі свідомо неправдивих відомостей та фіктивних документів; надали завідомо неправдиві відомості державним органам реєстрації актів цивільного стану, тобто, фіктивний дублікат медичного свідоцтва про народження № 924 від 8 жовтня 2004 року та фіктивну довідку лікаря-педіатра дитячого поліклінічного відділення Одеської лікарні на водному транспорті № 69 від 13 жовтня 2004 року про находження дитини на обліку (т. 3 а.с. 221-223, т. 6. а.с. 249-251).
4 серпня 2006 року СБУ звернулась до начальника ВГІРФО ГУМВСУ в Одеській області з проханням скасувати дозволи на імміграцію в Україну громадянам Афганістану ОСОБА_1 та його дружині з викладених вище мотивів (т. 3 а.с. 228-230).
Посилаючись на порушення громадянами ОСОБА_1 та його дружиною чинного законодавства України про біженців, про імміграцію, Кримінального кодексу, викладені в клопотанні Управління СБУ в Одеській області, начальник Управління міграційної служби в Одеській області вніс відповідне подання про втрату згаданими особами статусу біженця до Державного комітету України у справах національностей та міграції (т. 6 а.с. 245-248). І таке рішення було прийнято 13 грудня того ж року (т. 6 а.с. 188-191).
Згідно п. 4 Примітки до ст. 368 КК вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
В ході судового слідства встановлено, що ОСОБА_1, знаючи, в тому числі від ОСОБА_2, що його міграційні документи містять неправдиві відомості, погодився передати останньому хабар, за неініціювання питання про позбавлення його та членів сім’ї статусу біженців та депортацію з України, де він бажав проживати і працювати.
Виходячи з викладеного, інтереси ОСОБА_1 не можна вважати законними. Оскільки дії ОСОБА_2 були спрямовані на задоволення протизаконних інтересів ОСОБА_1, то дії засудженого не можуть визнаватися як вимагання хабара, тому суд першої інстанції правильно виключив з обвинувачення вказану кваліфікуючу ознаку і перекваліфікував його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 368 КК.
Разом з тим, ОСОБА_2 та захисник-адвокат ОСОБА_4 обґрунтовано вказують на те, що суд першої інстанції, кваліфікувавши дії засудженого за ч. 1 ст. 368 КК, зобов’язаний був застосувати Закон України «Про амністію» 2007 року.
Відповідно до п. «б» ст. 1 та ст. 6 Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 року особи, засуджені за умисний злочин, за який законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше п’яти років, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні суду, але не розглянуті судами або розглянуті, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчинені до набрання чинності цим Законом, підлягають звільненню від кримінальної відповідальності.
З дослідженої в суді копії свідоцтва про народження серії I-ГЮ № 045377 від 18 квітня 2007 року видно, що 21 березня 2007 року у ОСОБА_2 народився син (т. 9 а.с. 15).
Приймаючи до уваги, що ОСОБА_2 скоїв злочин, за який санкцією статті передбачено покарання не більше п’яти років, має на утриманні малолітню дитину, вирок стосовно нього не набрав законної сили, то колегія суддів вважає за необхідне в порядку п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК, п. «б» ст. 1 та ст. 6 Закону України «Про амністію» від 19 квітня 2007 року звільнити його від кримінальної відповідальності, за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 368 КК.
У зв’язку з тим, що ОСОБА_2 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності колегія суддів апеляційного суду вважає недоцільним досліджувати доводи засудженого і його захисника щодо призначеної судом першої інстанції міри покарання.
Що стосується апеляції захисника–адвоката ОСОБА_25 на окрему постанову військового місцевого суду Одеського гарнізону від 20 червня 2008 року, якою звернуто увагу Рівненської обласної кваліфікаційної комісії адвокатури на поведінку адвоката ОСОБА_4 та Президії обласної колегії адвокатів Одеської області на поведінку адвоката ОСОБА_5 у зв’язку із неприбуттям їх в судове засідання, то вона задоволенню не підлягає.
Відповідно до ст. ст. 232, 340 КПК, суддя що розглядає справу по першій інстанції, при наявності на те підстав виносить окрему постанову. Таке рішення суддя вправі прийняти у випадках, передбачених нормою процесуального закону, і в інших випадках, якщо визнає це за необхідне. За змістом ст. 289 КПК про неявку адвоката в судове засідання суд повідомляє відповідний орган.
З протоколу судового засідання видно, що підсудний ОСОБА_2 та його захисник-адвокат ОСОБА_4 прибули 20 червня 2008 року до суду із запізненням на півтори години, а захисник-адвокат ОСОБА_5 до суду взагалі не прибув. Причини запізнення в судове засідання адвокат ОСОБА_4 суду не пояснив, прийняв до уваги зроблені зауваження та заявив відвід головуючому по справі (т. 8 а.с. 113).
Лише через чотири місяця в апеляції він зазначив, що несвоєчасне прибуття до суду було пов’язане із погіршенням стану його здоров’я та додав довідку про звернення 20 червня 2008 року до поліклініки (т. 8 а.с. 113, 146-148).
Що стосується окремої постанови в частині захисника–адвоката ОСОБА_5, то він це рішення суду не оскаржував. В матеріалах справи також відсутні дані про те, що він доручав адвокату ОСОБА_4 представляти його інтереси на апеляційне оскарження цього рішення суду. З відповіді голови кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області вбачається, що окрема постанова стосовно ОСОБА_5 фактично виконана.
Оскільки на час винесення окремої постанови суд першої інстанції діяв відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства та з урахуванням того, що в судове слідство не прибули захисники–адвокати, то підстав для її скасування немає.
Наявність у апелянта довідки про звернення 20 червня 2008 року до лікарні є лише підставою для проведення перевірки і прийняття головою Рівненської обласної кваліфікаційної комісії адвокатури рішення про порушення або відмову в порушенні дисциплінарного провадження стосовно адвоката ОСОБА_4
При винесенні постанови від 4 серпня 2008 року щодо обрання запобіжного заходу – взяття під варту, як на думку ОСОБА_2, суд не врахував дані про його особу, сімейний стан, чим порушив процесуальне законодавство. З цих підстав він просить вказану постанову скасувати.
Згідно з вимогами ст. 274 КПК під час розгляду справи суд, при наявності на те підстав, може своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо підсудного.
При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, як визначено в ст. 150 того ж Кодексу, враховуються обставини, викладені в ст. 148 КПК, а також тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа, її вік, стан здоров’я, сімейний і матеріальний стан, вид діяльності, місце проживання та інші обставини, що її характеризують.
Вивчивши доводи апелянта та матеріали справи, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що суд першої інстанції, змінюючи запобіжний захід, діяв в межах наданих повноважень та відповідно до вимог кримінально-процесуального кодексу, а тому прийняте ним рішення слід визнати законним.
Водночас суд враховує, що на даний момент питання про наявність або відсутність запобіжного заходу стосовно ОСОБА_2 де-юре не вирішено.
Постановою військового місцевого суду Одеського гарнізону від 4 серпня 2008 року запобіжних захід – підписка про невиїзд стосовно ОСОБА_2 змінено на взяття під варту. Вироком того ж суду від 9 жовтня 2008 року вказаний запобіжний захід залишено в силі (т. 7 а.с. 154, т. 8 а.с. 130-135).
Ухвалою військового апеляційного суду від 10 березня 2009 року цей запобіжний захід скасовано, а ОСОБА_2 звільнено з-під варти в залі судового засідання (т. 9 а.с. 19-29).
Разом з тим, ухвалою Верховного Суду України від 14 жовтня 2009 року ухвала апеляційного суду скасована з направленням справи на новий апеляційний розгляд, але питання щодо запобіжного заходу не вирішено.
Приймаючи до уваги, що ОСОБА_2 фактично знаходиться на волі, а вирок стосовно нього підлягає скасуванню в порядку ст. 376 КПК, то скасуванню підлягає й запобіжний захід – взяття під варту.
У зв’язку з тим, що в ході судового слідства апеляційним судом встановлені обставини, передбачені статтею 6 КПК, то відповідно до ст. 376 КПК, обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а справа закриттю.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 366, 376, 377 КПК України, колегія суддів військового апеляційного суду
у х в а л и л а:
Апеляції засудженого та його захисника-адвоката ОСОБА_4 на вирок військового місцевого суду Одеського гарнізону від 9 жовтня 2008 року задовольнити частково, апеляцію прокурора залишити без задоволення.
Апеляцію захисника–адвоката ОСОБА_4 на окрему постанову від 20 червня 2008 року залишити без задоволення.
Вирок військового місцевого суду Одеського гарнізону від 9 жовтня 2008 року стосовно ОСОБА_2 за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, скасувати, а справу закрити.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_2 – взяття під варту, скасувати.
Окрему постанову військового місцевого суду Одеського гарнізону від 20 червня 2008 року залишити без зміни.
Головуючий:
судді: