Копія                          

   ВІЙСЬКОВИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІЙСЬКОВО-МОРСЬКИХ СИЛ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 лютого 2010 року                                                                      м.  Севастополь

Колегія суддів військового апеляційного суду Військово-Морських Сил    у складі:

головуючого    Леся В.І.,

суддів  Моцного М.В.,  Юненка М.О.,  

при секретареві Кутигіній Н.А.,

за участю прокурора відділу військової прокуратури Південного регіону України Вороніна Є.К., засудженого ОСОБА_2 та його захисника – адвоката ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу  за апеляціями захисника  та державного обвинувача  на вирок військового місцевого суду Харківського гарнізону від 19 листопада 2009 року, яким військового  комісара Горлівського ОМВК Донецької області підполковника

ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Сівєрськ Артемівського району Донецької області,  громадянина України, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, на військовій службі з серпня 1986 року,

засуджено за ч.1 ст. 366 КК України до одного року обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням функцій представника влади на строком на один рік; за ч. 1 ст. 368 КК України  до штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 25500 грн. з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням функцій представника влади на строком на два роки; за ч. 2 ст. 191 КК України і за сукупністю злочинів до  двох років обмеження волі, з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням функцій представника влади  строком на три роки.

________________________________________________________________________________

Справа № 11- 2/2010                                            Головуючий у суді 1-ї інстанції Пузирєвський Є.Б.

ОСОБА_2 визнано винним у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, службовому підробленні та одержанні хабара з використанням службового становища.

 Згідно вироку вказані злочини вчинено ним за наступних обставин.

4 серпня 2008 року між Донецьким обласним військкоматом і суб’єктом підприємницької діяльності (далі СПД) ОСОБА_5  було укладено  договір підряду на виконання  поточного ремонту приміщення Горлівського ОМВК  на загальну суму 20 000 грн.

Станом на 11 серпня 2008 року представник підрядника ОСОБА_6  частково виконав поточний ремонт приміщень райвійськкомату, сума невиконаних робіт згідно договору складала 8520 грн.

 Військовий  комісар Горлівського ОМВК Донецької області ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_6 не виконувати решту робіт по ремонту приміщення військкомату, а після перерахування Донецьким ОВК грошей на рахунок СПД ОСОБА_5, передати йому гроші в сумі 8520 грн., за які він власними силами завершить ремонт у повному обсязі.

11 серпня 2008 року ОСОБА_2, зловживаючи службовим становищем, з метою заволодіння чужим майном, підписав офіційні документи: акт прийомки №35 і довідку про вартість  виконаних підрядних робіт у Горлівському ОМВК, у які були внесені завідомо неправдиві відомості щодо виконання обсягу робіт. Після чого ОСОБА_2 передав вказані документи в Донецький ОВК для проведення оплати.

В кінці серпня 2008 року, після перерахування Донецьким ОВК  грошей в сумі 20000 грн. СПД ОСОБА_5, ОСОБА_6 передав ОСОБА_2 8520 грн., якими останній розпорядився на власний розсуд. Решта робіт по ремонту приміщень військкомату за вказівкою ОСОБА_2 було здійснено безкоштовно працівниками військкомату та працівниками житлово-комунальних підприємств м. Горлівки.

У березні 2009 року призовнику ОСОБА_7 надійшов виклик про прибуття у Горлівський ОМВК  для проходження медичної комісії та призову на строкову військову службу.

30 березня 2009 року мати вказаного призовника - громадянка ОСОБА_8 звернулась до військового комісара ОСОБА_2 з проханням звільнити її сина від призову на військову службу та видати йому військовий квиток.

ОСОБА_2 являючись військовою службовою особою, діючи з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_8, що за вирішення даного питання вона повинна передати йому 500 доларів США, з чим остання погодилась, однак наступного дня про це повідомила  правоохоронні органи.

22 квітня 2009 року близько 13 години ОСОБА_2 у своєму службовому кабінеті в приміщенні  Горлівського ОМВК отримав від громадянки ОСОБА_8 хабар у розмірі 3000 грн. і передав останній довідку взамін військового квитка на ім’я ОСОБА_7 Після цього ОСОБА_2 затримали  співробітники міліції та  вилучили у його кабінеті 3000 грн., які він отримав від ОСОБА_7.

Захисник ОСОБА_9 в своїй апеляції вказує на однобічність і неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, просить вирок скасувати, а справу направити військовому прокурору для проведення додаткового розслідування.

При цьому апелянт зазначає, що як в ході досудового слідства, так і в суді першої інстанції не доведено вину ОСОБА_2 у скоєнні злочинів, передбачених  ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки Донецьким ОВК він  не був наділений правом перевіряти об’єми виконаних підрядних робіт в приміщеннях  Горлівського ОМВК, а також не вносив особисто завідомо неправдиві відомості до акту прийомки № 35 та довідки про вартість  виконаних підрядних робіт. Факт передачі ОСОБА_2 грошей в сумі 8520 грн. підтверджує лише свідок ОСОБА_6 і з його слів свідок ОСОБА_10, інших доказів, які підтверджують передачу грошей органами досудового слідства і судом не встановлено.

Також захисник в апеляції стверджує, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України, оскільки він не приймав будь-яких заходів щодо незаконного звільнення ОСОБА_7 від призову на військову службу і в силу своїх повноважень не впливав на прийняття рішення щодо стану здоров’я ОСОБА_7, оскільки це компетенція призовної комісії.

Крім того апелянт вказує, що судом у вирокові в порушення вимог ст. 324 КПК України не було вирішено питання  щодо майна підсудного ОСОБА_2,  на яке було накладено арешт в ході досудового слідства.

В апеляції прокурор не погоджується з вироком суду, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину, просить вирок суду першої інстанції скасувати і постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 368 КК України і відповідно до ст. 70 того ж Кодексу за сукупністю злочинів призначити йому покарання у виді  п’яти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки, з конфіскацією особистого майна, з позбавленням військового звання «підполковник», зі сплатою штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування своїх доводів прокурор вказує, що суд першої інстанції  при постановленні вироку необґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_2 кваліфікуючу ознаку - отримання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, та неправильно перекваліфікував його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 368 КК України.

На думку прокурора, військові комісаріати є місцевими органами військового управління, тому відповідно ж до п. 2 Примітки ст. 368 КК України, військові комісари є службовими особами, які займають відповідальне становище.

Заслухавши доповідь судді Юненка М.О., виступи захисника та  прокурора у підтримання апеляцій, пояснення засудженого, який підтримав апеляцію захисника та заперечував проти задоволення апеляції державного обвинувача, провівши судові дебати, надавши останнє слово засудженому ОСОБА_2, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню з таких підстав.

Досудове та судове слідство у справі проведені з достатньою повнотою, фактичні обставини злочинів встановлені з урахуванням зібраних із додержанням закону доказів.

Висновки суду про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочинів за встановлених вироком суду обставин ґрунтується на доказах, зібраних в установленому законом порядку, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.

Так,  з матеріалів справи убачається, що ОСОБА_2, відповідно до своїх функціональних обов’язків, відповідав за матеріально-технічне і фінансове забезпечення, збереження техніки, матеріальної бази військкомату та законність використання бюджетних коштів.

Згідно розпорядження Донецького обласного військового комісара, на військових комісарів нижчого рівня покладався обов’язок по організації ремонтних робіт у військкоматах, контроль за їх виконанням та підписання актів виконаних робіт.

З матеріалів справи видно, що 11 серпня 2008 року ОСОБА_2 підписав  акт прийомки № 35 і довідку про вартість  виконаних підрядних робіт у Горлівському ОМВК, у які були внесені завідомо неправдиві відомості щодо  обсягу виконаних робіт. Після чого ОСОБА_2 передав вказані документи в Донецький ОВК для проведення оплати.

З платіжного доручення № 232 від 12 серпня 2008 року, дослідженого в судовому засіданні, видно, що Донецьким ОВК було перераховано СПД ОСОБА_5 кошти в сумі 20000 грн. за поточний ремонт Горлівського ОМВК згідно договору № 55 від 04.08.2008 р. та акту виконаних робіт № 35 за серпень 2008 року.

Зазначені обставини підтвердив у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 – заступник Донецького обласного військового комісара.

Також з матеріалів справи убачається, що свідок ОСОБА_6, як на досудовому слідстві, так і в суді послідовно показував, що в кінці серпня 2008 року він  передав ОСОБА_2 8520 грн. за ті роботи, які не були виконані у військкоматі, про що в подальшому повідомив ОСОБА_10. Підстав не довіряти вказаним свідкам не було, тому суд обґрунтовано і законно послався на їх  покази у вироку, як на доказ заволодіння ОСОБА_2 чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.

Крім того, з матеріалів справи видно, що свідок ОСОБА_7 послідовно пояснювала, що 30 березня 2009 року звернулась до військового комісара Горлівського ОМВК ОСОБА_2 з проханням звільнити її сина від призову на військову службу та видати йому військовий квиток. ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_7, що за вирішення даного питання вона повинна передати йому 500 доларів США. Наступного дня ОСОБА_7 про вимагання у неї хабара повідомила  правоохоронні органи. 22 квітня 2009 року  працівники міліції вручили  ОСОБА_7 гроші в сумі 3000 грн., які близько 13 години вона  передала ОСОБА_2  у його службовому кабінеті, а він видав їй довідку взамін військового квитка на ім’я її сина ОСОБА_7 Вказані обставини підтвердив  в судовому засіданні свідок ОСОБА_7

З протоколу огляду місця події вбачається, що 22 квітня 2009 року, в службовому кабінеті ОСОБА_2, під паперами, на робочому столі було виявлено гроші в сумі 3000 грн. оброблені  спеціальною люмінесцентною речовиною, номіналом по 100 грн., серії та номера яких  співпадають  з грошима, які були вручені ОСОБА_7 працівниками міліції.  

Твердження захисника в апеляції про те, що в суді першої інстанції не доведено вину ОСОБА_2 у скоєнні злочинів, передбачених  ч. 2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, оскільки Донецьким ОВК він не був наділений правом перевіряти об’єми виконаних підрядних робіт в приміщеннях Горлівського ОМВК, а також він не вносив завідомо неправдиві відомості до акту прийомки №35 і довідки про вартість  виконаних підрядних робіт, на думку колегії суддів не відповідає фактичним  обставинам справи та вимогам закону.

Так, з матеріалів справи видно, що до акту прийомки № 35 і довідки про вартість  виконаних підрядних робіт по ремонту  приміщень  Горлівського ОМВК, ОСОБА_2 особисто не вносив завідомо неправдиві відомості щодо об’єму виконаних робіт, оскільки їх склали ОСОБА_6 та ОСОБА_10 від імені підрядника, але ОСОБА_2 засвідчив їх своїм підписом та надав до обласного військкомату для проведення оплати, знаючи при цьому, що дані, які в них містяться, є неправдивими.

За змістом кримінального закону видача завідомо неправдивого документа має місце й у тому випадку, якщо документ був складений приватною особою, але потім був засвідчений службовою особою і виданий нею іншим фізичним чи юридичним особам від імені тієї організації, яку представляє службова особа, що видала цей документ.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно платіжного доручення № 232 від 12 серпня 2008 року Донецьким ОВК було перераховано СПД ОСОБА_5 кошти в сумі 20000 грн. за поточний ремонт Горлівського ОМВК згідно договору № 55 від 04.08.2008р. та акту виконаних робіт № 35 за серпень 2008 року.

Як встановлено судом, в кінці серпня 2008 року, біля Горлівського ОМВК ОСОБА_6 передав ОСОБА_2 8520 грн. за решту підрядних робіт, які не були виконані по поточному ремонту приміщень військкомату згідно вказаного договору.

Необґрунтованим є також твердження адвоката  про те, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину передбачений ч. 1 ст. 368 КК України, оскільки він не приймав будь-яких дій по незаконному звільненню ОСОБА_7 від призову на військову службу і в силу своїх повноважень не впливав на прийняття медичного рішення щодо стану здоров’я ОСОБА_7, оскільки це  компетенція призовної комісії.

Відповідно до роз’яснень, які містяться у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року  №5 «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або таких, які вона не уповноважена була  вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

 З матеріалів справи видно, що ОСОБА_2 особисто дав вказівку  секретарю призовної комісії підготувати витяг з протоколу призовної комісії про непридатність ОСОБА_7 до військової служби, хоча при цьому самого протоколу в дійсності не було. Після цього ОСОБА_2 розпорядився виписати на ім’я ОСОБА_7 довідку взамін військового квитка, яку 22 квітня 2009 року у своєму службовому кабінеті передав ОСОБА_7, отримавши від останньої хабар у розмірі 3000 грн.

Доводи прокурора в апеляції про те, що суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, виключивши з обвинувачення ОСОБА_2 кваліфікуючу ознаку - отримання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, та  необґрунтовано перекваліфікував його дії з ч.2 та ч. 1 ст. 368 КК України,  оскільки військовий комісар, є керівником місцевого органу військового управління, й відповідно службовою особою, яка займає відповідальне становище, суперечить вимогам діючого законодавства.

Так, згідно роз’яснень, які містяться у пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року  № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені в п. 1 примітки до ст. 364, посади яких згідно зі ст. 25 Закону України від 16 грудня 1993 р. № 3723-ХII «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п’ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади і управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Наведені переліки є вичерпними і поширювальному тлумаченню не підлягають.

Згідно діючого законодавства, до органів державної влади і управління відносяться Кабінет Міністрів України, міністерства, державні комітети, центральні органи виконавчої влади зі спеціальним статусом, та місцеві державні адміністрації.

Відповідно до ч.3 ст.140 Конституції України, місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Згідно ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» головною посадовою особою територіальної громади відповідно села, селища, міста є сільський, селищний, міський голова.

Відповідно до п. 1 Положення про військові комісаріати, затвердженого Постановою кабінету Міністрів України від 26.09. 2001 року № 1235, військові комісаріати є місцевими органами  військового управляння.

Таким чином, діюче законодавство не відносить військових комісарів до керівників органів місцевого самоврядування , їх структурних підрозділів та одиниць, у зв’язку з чим суд першої інстанції правильно виключив з обвинувачення ОСОБА_2 кваліфікуючу отримання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, та обґрунтовано перекваліфікував його дії  з ч.2 368 на ч. 1 ст. 368 КК України – як одержання хабара з використанням службового становища.

За таких обставин, всупереч твердженням в апеляціях захисника та прокурора, дії засудженого ОСОБА_2 за  ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 та ч. 1 ст. 368 КК України кваліфіковані судом першої інстанції правильно.

Міра покарання ОСОБА_2 призначена судом першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 65, 66 КК України з урахуванням конкретних обставин справи та особи винного.

Обставин, що свідчили б про істотне порушення кримінально-процесуального закону по справі не встановлено, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_2 є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування, не має.

Вказівка захисника в апеляції на те, що у вирокові не було вирішено питання, щодо майна підсудного ОСОБА_2, на яке було накладено арешт в ході досудового слідства, відповідає дійсності, однак зазначений недолік, може бути усунений судом першої інстанції при виконанні вироку, в порядку передбаченому ст. 409 КПК України.

Керуючись ст. ст. 366, 371, 373, 377 КПК України, колегія суддів військового апеляційного суду

у х в а л и л а:

Вирок військового місцевого суду Харківського гарнізону від 19 листопада  2009 року відносно ОСОБА_2 залишити без зміни, а апеляції захисника та державного обвинувача - без задоволення.

Дійсна за належними підписами.

З оригіналом дійсно.

 Суддя військового апеляційного суду

          Військово – Морських Сил

              полковник юстиції                                         М.О. ЮНЕНКО