Копія
ВІЙСЬКОВИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІЙСЬКОВО-МОРСЬКИХ СИЛ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 грудня 2009 року м. Севастополь
Колегія суддів військового апеляційного суду Військово-Морських Сил у складі:
головуючого Леся В.І.,
суддів Нікітіна Г.В., Юненка М.О.,
за участю старшого прокурора відділу військової прокуратури Південного регіону України Сичова Є.Б., засудженого ОСОБА_2 та його захисника – адвоката ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок військового місцевого суду Дніпропетровського гарнізону від 18 серпня 2009 року, яким заступника військового комісара Василівсько - Михайлівського об’єднаного районного військового комісаріату Запорізької області майора
ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Олександрівську-на-Сахаліні, Сахалінської області РФ, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, на військовій службі з серпня 1988 року,
засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України, із застосуванням ст.ст. 61, 69 того ж Кодексу, до обмеження волі строком на три роки, з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки.
ОСОБА_2 визнано винними в одержанні хабара з використанням службового становища.
Як зазначено у вирокові, злочин скоєно за наступних обставин.
________________________________________________________________________________
Справа № 11- 43/2009 Головуючий у суді 1-ї інстанції Борзов В.І.
27 квітня 2009 року до заступника військового комісара Василівсько - Михайлівського об’єднаного районного військового комісаріату Запорізької області ОСОБА_2 звернувся призовник ОСОБА_5 з проханням посприяти у звільненні від військової служби.
ОСОБА_2, попередньо вивчивши особову справу призовника ОСОБА_5, під час наступного прийому повідомив останнього, що підстав для відстрочки чи звільнення від військової служби не має, однак він може допомогти вирішити його питання за гроші в сумі 600 доларів США.
25 травня 2009 року ОСОБА_5 знову прийшов до ОСОБА_2 і повідомив, що погоджується з його пропозицією і наступного дня принесе гроші.
Вранці 26 травня 2009 року ОСОБА_5 до дачі хабара звернувся з добровільною заявою до правоохоронного органу, після чого прибув до військового комісаріату, звідки разом з ОСОБА_2 на його автомобілі ВАЗ-210130 поїхали в лікарню селища Дніпрорудне Василівського району Запорізької області, де ОСОБА_2 розраховував отримати в лікарні рентгенівські знімки стоп ніг ОСОБА_5, які свідчили б про наявність у останнього захворювання, що перешкоджає проходженню військової служби.
Прибувши до лікарні, ОСОБА_5 в автомобілі передав ОСОБА_2 600 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 4569 грн.48 коп. В подальшому ОСОБА_2 викликав по телефону лікаря – рентгенолога ОСОБА_6, якій надав направлення з військкомату та акт обстеження стану здоров’я призовника ОСОБА_5, а також 100 доларів США із грошей, які отримав від ОСОБА_5 для прискореного проведення рентгенографії останньому. Після чого, ОСОБА_6 провела ОСОБА_5 в лікарню де зробила йому рентгенівські знімки стоп обох ніг та хребта.
На зворотному шляху з лікарні в селище Василівка, ОСОБА_2 затримали співробітники міліції та вилучили у нього 500 доларів США, а пізніше того ж дня, ОСОБА_6 добровільно видала ще 100 доларів США, які ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_5.
В апеляції засуджений ОСОБА_2 не погоджується з вироком суду, при цьому посилаючись на однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, просить вирок змінити, та перекваліфікувати його дії з ч.1 ст. 368 на ч. 1 ст. 190 КК України, призначивши йому покарання не пов’язане з позбавленням або обмеженням волі.
Свої доводи засуджений обґрунтовує тим, що відповідно до свого службового становища він не міг і не здійснював будь - які дії, направлені на вирішення питання щодо звільнення ОСОБА_5 від військової служби районною та обласною призовною комісією, а його умисел був безпосередньо направлений на заволодіння грошима ОСОБА_5 шляхом обману.
Заслухавши доповідь судді Юненка М.О., пояснення засудженого, та його захисника в підтримання апеляції, заперечення прокурора, який просив вирок залишити без зміни, а апеляцію без задоволення, провівши судові дебати, надавши останнє слово засудженому, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що вирок підлягає зміні з наступних підстав.
Правильно встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дав невірну юридичну оцінку діям ОСОБА_2 кваліфікувавши їх за ч. 1 ст. 368 КК України, як одержання хабара з використанням службового становища.
Відповідно до роз’яснень, які містяться у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 відповідно до своїх службових обов’язків відповідав за вивчення призовників, організацію призову на строкову військову службу та законність надання відстрочок від призову. До складу районної призовної комісії ОСОБА_2 не входив.
Крім того, з матеріалів справи видно, що ОСОБА_2, як в ході досудового слідства, так і в судовому засіданні не визнавав себе винним в одержанні хабара і послідовно показував, що вивчивши особову справу призовника ОСОБА_5 встановив, що останній має плоскоступність обох ніг. З досвіду роботи у військкоматі знав, що плоскоступність з часом має властивість ускладнюватись і ОСОБА_5 за медичними показниками міг бути визнаний районною призовною комісією непридатним до військової служби, тому на прохання останнього вирішити за гроші питання про звільнення від військової служби він, ОСОБА_2, з корисливих мотивів, вирішив заволодіти шляхом обману грошима ОСОБА_5.
При цьому, не заперечуючи факту отримання від ОСОБА_5 600 доларів США, ОСОБА_2 пояснював, що будь - яких дій, направлених на вирішення питання щодо звільнення ОСОБА_5 від військової служби районною призовною комісією, не здійснював, заходів до вирішення цього питання з членами комісії та іншими службовими особами не вживав. ОСОБА_5 направив до знайомого лікаря - рентгенолога з метою прискорити його медичне обстеження, за наслідками якого розраховував, що ОСОБА_5 отримає висновок про наявність захворювання, яке перешкоджає проходженню військової служби, і в подальшому ОСОБА_5 подасть його до районної призовної комісії. У разі визнання останнього придатним до військової служби, гроші повернув би ОСОБА_5.
З протоколу огляду особової справи призовника ОСОБА_5 вбачається, що на аркуші вивчення його стану здоров’я, 24 січня 2006 року лікарем хірургом ОСОБА_5 встановлено діагноз - плоскоступність першої ступені.
Свідок ОСОБА_6 - лікар рентгенолог в судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_2 попросив її зробити призовнику ОСОБА_5 поза чергою рентгенівські знімки стоп ніг та хребта і невідкладно описати їх, оскільки призовна комісія завершувала свою роботу. При цьому ОСОБА_2 не просив її вносити недостовірні дані в описи рентгенівських знімків. Крім того, заключний діагноз ОСОБА_5 мала визначати не вона, а травматолог.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_7, член призовної комісії показала, що ОСОБА_2 не звертався до неї, чи інших членів комісії з проханням посприяти у звільненні ОСОБА_5 від військової служби.
Таким чином, колегія суддів військового апеляційного суду приходить до висновку, що ОСОБА_2, відповідно до свого службового становища не міг, та не здійснював будь-яких дій, направлених на вирішення питання щодо визнання ОСОБА_5 районною призовною комісією непридатним до військової служби та звільнення його від військової служби, а його умисел був направлений на заволодіння грошима ОСОБА_5 шляхом обману.
За таких обставин дії ОСОБА_2 не можуть розглядатися, як отримання хабара з використанням службового становища і вони підлягають перекваліфікації з ч. 1 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
Виходячи з обставин справи, даних про особу винного, а також з того, що ОСОБА_2 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується по службі, має декілька хронічних хвороб, на його утриманні знаходиться дружина інвалід та двоє неповнолітніх дітей, колегія суддів військового апеляційного суду приходить до висновку про призначення ОСОБА_2 покарання за вчинений злочин у вигляді штрафу.
Керуючись ст. ст. 366, 371, 373, 377 КПК України, колегія суддів військового апеляційного суду
у х в а л и л а:
Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити.
Вирок військового місцевого суду Дніпропетровського гарнізону від 18 серпня 2009 року відносно ОСОБА_2 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 1 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 того ж кодексу. Вважати його засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п’ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
В решті вирок залишити без зміни.
Дійсна за належними підписами.
З оригіналом дійсно:
Суддя військового апеляційного суду
Військово – Морських Сил М.О. ЮНЕНКО