Справа № 2-а-10414/09/2270/8
ПОСТАНОВА
Іменем України
« 24» лютого 2010 року Хмельницький окружний адміністративний суд
в складі колегії суддів: головуючого - судді Святецького В.В.,
суддів Романішина В.Л., Гнап Д.Д.,
при секретарі Розумняк О.В.,
з участю позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2, представників відповідачів Бабича Ю.В., Зельман Л.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Хмельницькому адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, Західного оперативного командування про визнання неправомірним рішення щодо звільнення з військової служби, зобов’язання вчинити певні дії,-
ВСТАНОВИВ :
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач посилається на те, що він проходить військову службу на посаді начальника 163 територіального центру комплектування військовослужбовців за контрактом у військовому званні «підполковник». 29 листопада 2009 року начальником Генерального штабу України генерал-полковником Свида І.Ю. видано наказ №748, яким його звільнено з військової служби у запас за віком відповідно до вимог п. «в» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу». Позивач вважає наказ начальника Генерального штабу України в частині звільнення його з військової служби неправомірним у зв'язку з тим, що при його прийнятті не було враховано поданий ним за півроку до досягнення граничного віку перебування на військовій службі рапорту про продовження терміну перебування на військовій службі.
Тому позивач, з урахуванням поданих уточнень до позову, просить визнати протиправним і скасувати наказ №748 від 29.11.2009 року начальника Генерального штабу -Головнокомандувача Збройних Сил України генерал-полковника Свиди І.Ю. в частині звільнення його з військової служби в запас за віком та зобов'язати відповідачів у відповідності до вимог чинного законодавства підготувати та направити у Міністерство Оборони України необхідний пакет документів для видачі наказу щодо продовження йому терміну перебування на військовій службі понад граничний вік.
В судовому засіданні позивач підтримав свої позовні вимоги і просить їх задовольнити в повному обсязі. При цьому пояснив, що у вересні 2008 року, липні та вересні 2009 року він звертався до військового комісара Хмельницького обласного військового комісаріату (надалі ОВК) з письмовими рапортами про продовження йому терміну перебування на військовій службі понад граничний вік. Однак, ніяких дій щодо реалізації рапортів вчинено не було. Його рапорт за дорученням тимчасово виконуючого обов'язки Міністра оборони України Іващенко В.В. був розглянутий на особистому прийомі у приміщенні приймальні Кабінету Міністрів України заступником Міністра оборони України Діброва В.А. За результатами розгляду рапорту прийнято рішення про продовження терміну військової служби понад граничний вік. Всупереч затвердженому тимчасово виконуючим обов'язки Міністра оборони України рішенню щодо продовження граничного терміну перебування на військовій службі посадові особи Західного оперативного командування надали до Генерального штабу України пакет документів для його звільнення з військової служби за віком, на підставі якого начальником Генерального штабу Збройних Сил України й було видано оскаржуваний наказ.
Представники відповідачів позов не визнали, надали суду письмові заперечення, в яких зазначили, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, в тому числі і залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, відповідно до вимог пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством обороні України. Відповідні документи щодо залишення підполковника ОСОБА_1 на військовій службі понад граничний вік не були реалізовані Департаментом кадрової політики Міністерства оборони України у зв'язку з їх невідповідністю вимогам пунктів 11.2, 11.5 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. У зв'язку з відсутністю наказу Міністра оборони України щодо залишення позивача на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі підстави для залишення підполковника ОСОБА_1 на військовій службі понад граничний вік та укладення з ним нового контракту на момент видання наказу начальника Генерального штабу -Головнокомандувача Збройний Сил України (по особовому складу) від 29.11.09 № 748 були відсутні. Таким чином, звільнення підполковника ОСОБА_1 було здійснено на законних підставах, і відповідно начальник Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України діяв, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією, законами та нормативно-правовими актами України.
Заслухавши доводи позивача та його представника, заперечення представників відповідачів, допитавши свідків, дослідивши матеріали справи, суд визнає позов підлягаючим задоволенню частково з наступних підстав.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, ч.1 ст.9 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язанні діяти лише на підставі , в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
В силу ч.3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони: на підставі, у межах компетенції та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення(вчинення дії), безсторонньо(неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто, протягом розумного строку.
Відповідно до ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких грунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Судом встановлено, що 15 липня 2009 року ОСОБА_1 подав письмовий рапорт військовому комісару Хмельницького ОВК з клопотанням про продовження терміну військової служби понад граничний вік, на що отримав відповідь військового комісара про неможливість оформлення відповідних документів в зв’язку з пропуском відповідного строку. На звернення ОСОБА_1 командувач Сухопутних військ Збройних Сил України листом за № 8556 від 17.09.2009 року повідомив, що не заперечує проти продовження терміну за умови позитивного рішення командувача військами Західного оперативного командування та запропонував звернутись з відповідним рапортом за підпорядкованістю. 18 вересня 2009 року ОСОБА_1 знову подав рапорт військовому комісару Хмельницького ОВК з клопотанням про продовження терміну військової служби понад граничний вік.
Згідно протоколу прийому громадян з особистих питань № 10 від 05 жовтня 2009 року, погодженого 08 жовтня 2009 року заступником Міністра оборони України В.А. Дібровою та затвердженого 09 жовтня 2009 року тимчасово виконуючим обов’язки Міністра оборони України В.В. Іващенком, прийнято рішення продовжити термін подальшого проходження військової служби підполковником ОСОБА_1 понад граничний вік.
Суд визнає помилковим зазначення прізвища ОСОБА_1 як «Вовчалюка», оскільки в судовому засіданні доведено, що саме ОСОБА_1 особисто звертався з рапортом про продовження терміну військової служби понад граничний вік, а не інша особа.
Згідно листа за № 226/1/3579 від 23.10.2009 року т.в.о. директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України В.В. Мазур повернув начальнику Головного управління особового складу Генерального штабу Збройних Сил України генерал-майору Кропивченку С.І. документи щодо залишення підполковника ОСОБА_1 на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі без реалізації, оскільки не виконані вимоги пункту 11.5 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України щодо переліку документів, що подаються посадовій особі, яка приймає рішення про залишення військовослужбовця на військовій службі понад граничний вік.
Наказом начальника Генерального штабу України – Головнокомандувачем Збройних Сил України генерал-полковником Свида І.Ю. від 29 листопада 2009 року №748 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за віком відповідно до вимог п. «в» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу».
Відповідно до ч.2 ст. 22 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» в ійськовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань, які мають високу професійну підготовку, досвід практичної роботи на займаній ними посаді, визнані військово-лікарською комісією придатними за станом здоров'я для проходження військової служби, на їх прохання можуть бути залишені на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, встановлений частиною першою цієї статті, на строк до 5 років у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Пунктом 222 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.08 № 1153/2008 (далі - Положення) визначено, що р ішення про залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі приймається: для осіб офіцерського складу - Міністром оборони України.
Накази про залишення військовослужбовців на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі доводяться до них особисто командирами (начальниками) військових частин, керівниками відповідних державних органів, установ і організацій (пункт 223 Положення).
Військовослужбовці, про залишення яких на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі рішення не прийнято, включаються до плану звільнення з військової служби на наступний рік, про що командири (начальники) військових частин, керівники відповідних державних органів, установ і організацій особисто повідомляють їх у письмовій формі (пункт 224 Положення).
Відповідно до пункту 11.2 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.09 № 170, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 19.05.09 за № 438/16454 (далі - Інструкція) військовослужбовці, які прийняли рішення продовжувати військову службу понад граничний вік, подають рапорт за підпорядкованістю з висловлюванням прохання продовжити військову службу понад граничний вік.
За направленням командира військової частини військовослужбовець повинен пройти медичне обстеження на предмет придатності до військової служби. Військовослужбовці, які відповідно до висновку військово-лікарської комісії визнані обмежено придатними чи непридатними до військової служби, на військовій службі понад граничний вік не залишаються (пункт 11.3 Інструкції).
За рішенням командира військової частини питання щодо військовослужбовця розглядається на засіданні атестаційної комісії військової частини (п.11.4 Інструкції).
Посадовій особі, яка приймає рішення про залишення військовослужбовця на військовій службі понад граничний вік, подаються такі документи: рапорт військовослужбовця з проханням продовжити військову службу понад граничний вік; висновок військово-лікарської комісії про придатність військовослужбовця до військової служби; два примірники контракту, підписані військовослужбовцем, про проходження військової служби понад граничний вік; копії останньої атестації та оцінної картки військовослужбовця (пункт 11.5 Інструкції).
Документи до відповідного кадрового органу надсилаються до 1 жовтня року, що передує року досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі (пункт 11.6 Інструкції).
Відповідний кадровий орган готує документи для прийняття рішення щодо залишення військовослужбовця на військовій службі понад граничний вік посадовими особами, визначеними у пункті 222 Положення.
Прийняття рішень та видання наказів по особовому складу про залишення військовослужбовців на військовій службі понад граничний вік здійснюється до 1 грудня року, що передує року досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі (пункт 11.7 Інструкції).
Аналізуючи наведені норми колегія суддів приходить до висновку, що питання про залишення ОСОБА_1 на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі не було вирішено відповідними службовими особами у відповідності до вимог Положення та Інструкції.
В судовому засіданні із пояснень позивача, показань свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 встановлено, що підполковник ОСОБА_1 звертався до військового комісара ОСОБА_16 з питанням продовження служби понад граничний вік.
В порушення Інструкції ОСОБА_16 не зажадав від позивача письмового рапорта, не направив на медичне обстеження, не розглянув дане питання на засіданні атестаційної комісії, а переконав в безнадійності такого вчинку.
Не виконав зазначених вимог Інструкції і виконуючий обов’язки військового комісара Хмельницького ОВК Присяжнюк С.О. при розгляді письмового рапорта ОСОБА_1 від 14 липня 2009 року. При цьому перевищив свої повноваження і повернув рапорт без виконання, оскільки відповідно до пункту 11.7 Інструкції питання про прийняття документів понад встановлений термін чи їх повернення відноситься до компетенції відповідного кадрового органу.
Не був реалізований належним чином рапорт ОСОБА_1 від 18 вересня 2009 року в порядку виконання листа командувача Сухопутних військ Збройних Сил України листом за № 8556 від 17.09.2009 року.
Однак, не дивлячись на вказані порушення посадових осіб Хмельницького ОВК повноважна особа, до виключної компетенції якої відноситься прийняття р ішення про залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі - Міністр оборони України 09 жовтня 2009 року затвердив рішення про залишення ОСОБА_1 на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі.
В порушення пункту 11.7 Інструкції Департамент кадрової політики МО України на виконання рішення в.о. Міністра оборони України щодо залишення ОСОБА_1 на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі не вжив заходів до підготування документів для видання відповідного наказу Міністром оборони України, а повернув документи без реалізації.
Підсумовуючи наведені обставини колегія суддів вважає, що наказ начальника Генерального штабу України – Головнокомандувачем Збройних Сил України генерал-полковником Свида І.Ю. від 29 листопада 2009 року №748 в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас за віком підлягає скасуванню, оскільки на час винесення даного наказу не було належним чином розглянуто рапорт ОСОБА_1 про залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі з вини посадових осіб відповідачів. Тим самим ОСОБА_1 був позбавлений можливості реалізації передбаченого ст.8 Конституції України права оскаржити до суду рішення про залишення на військовій службі понад граничний вік (у разі відмови).
Разом з тим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог позивача в частині зобов'язання відповідачів у відповідності до вимог чинного законодавства підготувати та направити у Міністерство Оборони України необхідний пакет документів для видачі наказу щодо продовження йому терміну перебування на військовій службі понад граничний вік, оскільки питання про його залишення на військовій службі понад граничний вік належним чином не розглянуто.
Тому колегія суддів вважає правильним зобов’язати відповідачів у відповідності до вимог чинного законодавства розглянути клопотання ОСОБА_1 про залишення на військовій службі понад граничний вік.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 7 1. 86, 158- 163. 167. 254 КАС України, суд -
ПОСТАНОВИВ:
Позов задовольнити частково.
Наказ начальника Генерального штабу Збройних Сил України № 748 від 29 листопада 2009 року в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас за віком відповідно до вимог п. «в» ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу” - скасувати.
Зобов’язати Західне оперативне командування та Генеральний штаб Збройних Сил України розглянути клопотання ОСОБА_1 про залишення на військовій службі понад граничний вік.
Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Хмельницький окружний адміністративний суд шляхом подання заяви про апеляційне оскарження протягом десяти днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України - з дня складення в повному обсязі. Апеляційна скарга на постанову подається протягом 20 днів після подання заяви про апеляційне оскарження або порядку ч.5 ст.186 КАС України.
Постанова в повному обсязі складена 01 березня 2010 року.
Головуючий (підпис)
Судді (підписи)