У к р а ї н а

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

  ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

17.03.10                                                                                       Справа №17/276/09

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Мойсеєнко Т. В. судді  Мойсеєнко Т. В.    , Кричмаржевський В.А.  , Шевченко Т. М.

при секретарі Лола Н.О.

за участю представників:

позивача – НемерюкО.А. за дов. б/н від 31.12.2009р;

відповідача – не з’явився ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи № 17/276/09 та апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська музична видавнича група», м.Київ    

на рішення господарського суду Запорізької області від 20.11.2009р. у справі                   № 17/276/09

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська музична видавнича група», м.Київ    

до відповідача Фізичної особи – підприємця ОСОБА_3, м.Бердянськ про стягнення 12500грн.

Встановив:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 20.11.2009р. у справі                    № 17/276/09 (суддя Корсун В.Л.) в позові відмовлено. Стягнуто з позивача на користь відповідача 1 700грн. витрат на послуги адвоката.

Рішення суду мотивовано тим, що позивачем не доведено факту порушення відповідачем майнових прав позивача.

Не погоджуючись з прийнятим судовим актом позивачем подано апеляційну скаргу до Запорізького апеляційного господарського суду, в якій останній просить скасувати оскаржуване рішення та прийняте нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. ТОВ “Українська музична видавнича група” вважає рішення суду незаконним, прийнятим з порушенням норм матеріального права, та висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Скаржник зазначає, що результати діяльності державних інспекторів з питань інтелектуальної власності є не єдиним  належним засобом доказування. Позивач діяв на підставі статті 34 Конституції України, ст.9 Закону України «Про інформацію», якими передбачено право на збір інформації для захисту своїх прав та законних інтересів. До того ж, суд залишив поза увагою статтю 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», яка надає повноваження контролю за правомірністю використання фонограм музичних торів ОП «Українська ліга музичних творів», як уповноваженій організації колективного управління. Від даної організації був складений акт фіксації використання об’єктів інтелектуальної власності від 30.05.2009р., у складанні якого приймав участь її представник ОСОБА_4 Доказом порушення прав позивача є акт від 30.05.2009р. та відеозапис, який містить інформацію про те, що зйомка відбувалася саме в розважальному комплексі «RIO». Суд надав оцінку окремо кожному доказу у справі без встановлення взаємозв’язку між ними. При цьому, скаржник вказує на те, що суд позбавив позивача права на заборону використання музичних творів, які належать останньому, що передбачене статтею 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права». Відповідач в порушення статті 443 ЦК України використовує музичні твори позивача без його дозволу, що є порушенням прав останнього.   

Відповідач відзиву суду на апеляційну скаргу не надав.

Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 21 грудня 2009р. у справі № 17/276/09 апеляційна скарга позивача прийнята та призначена до розгляду на 03.02.2010р. Під час розгляду справи у судовому засіданні 03.02.2010 року позивачем заявлено клопотання про надання додаткових доказів, а саме відомостей з веб сайту нічного клубу «РІО». Дане клопотання залишено без задоволення, оскільки ці докази не надавались суду першої інстанції та не досліджувались ним, тому відповідно до        ст. 101 ГПК України не можуть прийматись судом апеляційної інстанції.

У судовому засіданні, яке відбулося 03.02.2010р. заявником апеляційної скарги було заявлено клопотання про оголошення постанови суду в повному обсязі, у зв’язку з чим, колегією суддів було оголошено перерву на 17.03.2010р.

За клопотанням позивача судовий процес вівся без застосування засобів технічного забезпечення, та за його згодою у судовому засіданні, яке відбулося 17.03.2010р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду № 233 від 03.02.2010р. справу призначено до розгляду у складі колегії – головуючого судді Мойсеєнко Т.В., суддів Кричмаржевський В.А., Шевченко Т.М., якою і прийнято постанову.

Відповідно до ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при прийняті оскаржуваного рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З наявних у справі матеріалів вбачається, що 03.03.2003р. в м. Москва між громадянином ОСОБА_5 (Автор) та ТОВ “Перше Музичне видавництво” (Видавник) був укладений авторський договір про передачу виключних прав (видавничий договір) № 60/03, за пунктом 2.1 якого Автор передає, а Видавник погоджується придбати виключні майнові права Автора на використання творів, зазначених у каталозі (Додаток № 1), що означає право Видавника на свій розсуд здійснювати або дозволяти здійснювати у відношенні зазначених творів певні дії.

20.12.2007р. між сторонами було укладено додаткову угоду № 5 до названого договору, якою узгодили, що зазначена у договорі передача прав на використання творів діє з моменту підписання даного договору та до 31.03.11.

03.03.2007р. в м. Москва між громадянкою ОСОБА_6 (Автор) та ТОВ “Перше Музичне видавництво”(Видавник) був укладений договір про передачу виключних прав (видавницький договір) № 61/03, за умовами якого Автор передає, а Видавник погоджується придбати виключні майнові права на використання творів, що зазначені у каталозі (додаток № 1), що означає право видавника на свій розсуд здійснювати або дозволяти здійснювати у відношенні зазначених творів певні дії.

Додатковою угодою № 4 до договору від 03.03.03 № 61/03 сторони узгодили, що зазначена у договорі передача прав на використання творів діє з моменту підписання договору та до 31.03.11.

22.12.06 між ТОВ “Перше музичне видавництво” (Видавник) та ТОВ “Українська музична видавнича група” (Субвидавник) був укладений договір про передачу виключних авторських прав (субвидавницький договір) № 4000/07, за умовами якого Видавник передає субвидавнику виключні майнові авторські права на твори із каталогу Видавнича, що означає право субвидавника на свій розсуд здійснювати, дозволяти або забороняти у відношенні зазначених творів певні дії.

Згідно п. 2.7 субвидавничого договору № 4001/07 від 22.12.06, Видавець передав Субвидавцю право представляти та захищати свої майнові та немайнові інтереси, а також здійснювати будь-які, за вибором Субвидавця, юридичні дії, пов’язані з неправомірним використанням творів, права на які йому передані у відповідності до умов договору.  

Відповідно п. 2.3 субвидавничого договору від 22.12.2006р. передача прав діє з 1 січня 2007р. по 31 грудня 2008р. Додатковою угодою від 31.12.2008р. було продовжено передачу прав до 31.12.09.

Отже, з умов вищенаведеного договору вбачається, що позивач набув виключних авторських майнових прав на твори із Каталога ТОВ «Перше музичне видавництво».

Зі змісту п 1.4 субвидавничого договору від 22.12.06 № 4001/07 слідує, що Каталог - це набір творів, як оприлюднених, так й не оприлюднених раніше, права на використання яких передані Видавцю на підставі відповідних договорів, діючих в період, вказаний в п. 2.3 цього Договору. Каталог надається в електронному вигляді на будь-якому відповідному носії. На запит Субвидавця Видавець зобов’язується надати виписку з каталогу, оформлену Додатком до договору.

Натомість, каталогу, вказаного у договорі від 22.12.06 № 4001/07, чи додатків до цього субвидавничого договору № 4001/07 від 22.12.06 позивачем ні суду першої, ні суду апеляційної інстанції не надано. Не було надано також і оригіналу самого субвидавничого договору.

Позивач в обґрунтування набуття виключних майнових прав на використання  музичного твору «Беги от меня» у виконанні гурту «Гости из будущого» посилається на каталог творів, переданих ТОВ “Перше музичне видавництво” за договорами                № 60/03 і № 61/03 від 03.03.2003р. Проте, копії вказаних договорів також не завірені належним чином та не скріплені печаткою позивача.   

У підтвердження своїх позовних вимог позивач посилається на наявний в матеріалах справи акт фіксації використання об’єктів інтелектуальної власності від 30.05.2009р., який складений представниками Асоціації “ФАЙНЕНШЛ.ПРОТЕКШН. ЛО” (далі за текстом Асоціація “ЕФ.ПІ.ЕЛ.”) Немерюком О.А. за участю представника асоціації “Дім авторів музики в Україні”, об’єднання підприємств “Українська ліга музичних прав” та об’єднання підприємств “Український музичний альянс” ОСОБА_4 та підписаний присутнім відвідувачем ОСОБА_7 про використання ФОП ОСОБА_3 у приміщенні розважального комплексу “RIO” за адресою: АДРЕСА_1 музичного твору “Беги от меня” у виконанні гурту “Гости из будущего” (автор тексту “ОСОБА_8.” та автор музики “ОСОБА_9.”).

В акті від 30.05.2009р. зазначено, що Асоціація “ЕФ.ПІ.ЕЛ.” діє в інтересах товариства “Чесна Музика”, що є правоволодарем в Україні каталогу студії ТОВ “Видавництво Моноліт”, товариств “Театр Данилко”, “Нова”, “Мама М’юзік”, товариства “Українська музична видавнича група”, що є правоволодарем в Україні каталогу ТОВ “Перше Музичне Видавництво” (Росія) та компанії “WARNER CHAPEL”, товариства “Лавіна М’юзік”, “СОМР мьюзік”, “Астра Рекордз” та “Ukrainianrekords”.

З названого акту від 30.05.09 вбачається, що з метою контролю за правомірним використанням музичних творів і фонограм (записів виконань) та виконань цих творів, був відвіданий суб’єкт господарювання ПП ОСОБА_3, що здійснює свою діяльність в розважального комплексу “RIO” за адресою: АДРЕСА_1, за результатами такого відвідування встановлено використання 29.05.09 з 23 год. 27 хв. по 02 год. 05 хв. 30.05.09 ПП ОСОБА_3 в процесі своєї діяльності музичних творів та фонограм (записів виконань), виконань цих творів у т.ч. музичного твору “Беги от меня” у виконанні гурту “Гости из будущего” шляхом відтворення фонограм музичних творів через стаціонарну систему озвучування розважального комплексу “RIO” night clab. Фіксування використання об’єктів інтелектуальної власності здійснювалось за допомогою відеокамери SONY модель № HDR-TG1E та відеокамери мобільного телефону Nokia Е 90. Також до матеріалів справи позивачем у підтвердження порушення його майнового авторського права додано квіток від 29.05.09 (чоловічий), рахунок від 29.05.09 № 176, чек про сплату рахунку від 29.05.09 № 176 та три послідовних відеозаписи та фотознімки, зроблені відеокамерою мобільного телефону Nokia Е90.

Таким чином, причиною спору в даній справі стало питання про наявність правових підстав для відповідальності за порушення виключних майнових авторських прав ТОВ “Українська музична видавнича група”, а саме: за неправомірне здійснення публічного виконання музичного твору “Беги от меня».

Відповідно до статті 440 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Згідно з статтею 443 ЦК України використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Статтею 445 ЦК України встановлено, що автор має право на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до пункту “а” ст. 50 Закону України “Про авторське право і суміжні права” порушенням авторського права, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують майнові права суб’єктів авторського права, визначені статтею 15 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25 цього Закону обмежень майнових прав.

Як встановлено судом першої інстанції, позов мотивовано тим, що відповідачем, на думку позивача, неправомірно здійснювалося публічне виконання музичного твору  “Беги от меня” у виконанні гурту “Гости из будущего” шляхом відтворення фонограм музичних творів через стаціонарну систему озвучування розважального комплексу “RIO” night clab, виключні майнові авторські права на який належать ТОВ “Українська музична видавнича група”.

Статтею 1 Закону встановлено, що публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Відповідно до статті 8 Закону до об'єктів авторського права віднесено, зокрема, музичні твори з текстом і без тексту.

Згідно з частиною першою статті 15 Закону до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору іншими особами.

Слід зазначити, що факт неправомірного використання об’єкта авторського права має доводити позивач, а відсутність такого використання чи його недоведеність виключають настання відповідальності для відповідача.

Згідно з частиною першою статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

          Статтею 34 ГПК України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.  

Відповідно до статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Обґрунтовуючи свої вимоги, в підтвердження знаходження представника Асоціації “ЕФ.ПІ.ЕЛ.” у зазначений у акті фіксації час в розважальному комплексі “RIO” за адресою: АДРЕСА_1 та здійснення в ньому використання вказаного музичного твору, позивач надав квиток від 29.05.09 (чоловічий), рахунок від 29.05.09 № 176, чек про сплату рахунку та DVD-R TDK диск з відео та аудіо записом, який, як пояснив позивач, здійснено за допомогою відеокамери SONY модель № HDR-TG1E і відеокамерою мобільного телефону Nokia Е90.

Колегія суддів зазначає, що вказаний чек не може бути доказом перебування в цей час в розважальному комплексі саме представника асоціації “ЕФ.ПІ.ЕЛ.”, оскільки ідентифікувати особу, яка знаходилася в названому розважальному комплексі  неможливо.

Крім того, даний рахунок не може бути доказом перебування в цей час в зазначеному розважальному комплексі саме представника асоціації “Файненшл. Протекшн.Ло”, оскільки особу, яка здійснила замовлення, ідентифікувати теж неможливо.

Із дослідженого колегією суддів під час підготовки до розгляду справи відеозапису вбачається, що його було здійснено в приміщенні громадського закладу,  але не вбачається дата і час фіксації даного запису та ким він здійснений. Показ часу на мобільному телефоні у руці невідомої особи, не є належним доказом того, що зйомка у кафе відповідача проводилась у той же самий час, бо встановлення часу на телефоні здійснюється особою, якій належить телефон, на власний розсуд.

Якість звуку аудіо та відео запису не дозволяє достовірно та стовідсотково встановити, що цей музичний твір лунає саме із динаміків, належних відповідачу та  розміщених в розважальному комплексі, а, наприклад, не відтворюється за допомогою іншого технічного засобу будь-якої особи, що не належить відповідачу.

Отже, наданий позивачем відеозапис не дає можливості достоменно ідентифікувати джерело походження звукових сигналів у місці проведення запису.

Акт фіксації використання об’єктів інтелектуальної власності від 30.05.2009р. відповідачем не підписаний. Доказів направлення поштою або вручення примірника цього акту відповідачу ні суду першої, ні суду апеляційної інстанцій не надано.

Крім того, акт фіксації представником асоціації “Файненшл. Протекшн. Ло” Немерюком О.А. складено з порушенням вимог ст.ст. 47, 48 Закону України «Про авторське право і суміжні права», бо складений без укладання з позивачем договору на управління майновими права позивача. Довіреність від 01.08.08р. (а.с.15) не є договором - дорученням на управління майновими правами, бо за цією довіреністю не передано право на управління майновими правами, передбаченими ч.1 ст.15 Закону України «Про авторське право і суміжні права».   

В матеріалах справи відсутні докази того, що Асоціація “Файненшл. Протекшн.Ло” має повноваження на колективне управління авторськими майновими правами та визначена установою в порядку, встановленому Закону України «Про авторське право і суміжні права», уповноваженою організацією колективного управління. Повноваження на колективне управління майновими правами згідно ч.3 ст.48 ЦК України передаються організаціям колективного управління авторами та суб’єктами авторського права на основі договорів, укладених у письмовій формі. Такого договору позивачем суду першої інстанції не надавалось.

З копії свідоцтва на визначення організації колективного управління №5/УО та , наявної у справі, вбачається, що уповноваженою організацією колективного управління зареєстровано об’єднання підприємств „Українська ліга музичних прав”, а не Асоціація “Файненшл. Протекшн.Ло”, яка не зареєстрована у встановленому законом порядку як організація колективного управління. Також, в матеріалах справи відсутні докази передачі наведеній вище організації колективного управління повноважень на управління правами, які належать позивачу щодо конкретного твору “Беги от меня».

За таких обставин, надані позивачем докази, зокрема, квиток від 29.05.09 (чоловічий), рахунок від 29.05.09 № 176, чек про сплату рахунку, акт від 30.05.2009р. не є в розумінні ст.34 ГПК України належними та допустимими доказами, які б підтверджували порушення саме відповідачем майнових авторських прав позивача.

Отже, господарський суд Запорізької області у прийнятті судового акту зі справи належним чином встановив обставини справи і дійшов правильного висновку про те, що акт фіксації від 30.05.2009р. та наданий відеозапис не є належними доказами у справі. Дана правова позиція відображена Вищим господарським судом України в постанові від 16.06.2009р. по справі № 20/461/08.

Відповідач також заперечує використання ним 29-30 травня 2009р. в приміщенні розважального комплексу “RIO” музичного твору “Беги от меня” у виконанні гурту “Гости из будущего” та будь-яких інших музичних творів, про які вказує позивач у позовних вимогах.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не доведено факту порушення відповідачами його прав та законних інтересів.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що в приміщенні розважального комплексу “RIO” за адресою: АДРЕСА_1 крім відповідача здійснює господарську діяльність ТОВ «Скорпіон и К» (договір оренди № 8 від 01.12.2008р., за яким останньому надано в оренду 413,21кв.м культурно-розважального центру «РІО» для розміщення кафе та для ведення культурно-розважальної діяльності терміном до 30.11.2011р.) та приватне підприємство “Галліанна” (договір № 1 оренди нежитлового приміщення від 01.03.09, за яким в оренду надано приміщення культурно-розважального комплексу«РІО» площею 50 кв.м. для розміщення бару строком до 31.01.2012р.).

Оскільки підставою притягнення до відповідальності за порушення авторського права та стягнення компенсації є доведеність факту здійснення такого порушення відповідачем у справі, то відсутність належних доказів вчинення особою (відповідачем) дій, які визнаються порушенням авторського права, виключає можливість задоволення позовних вимог про виплату компенсації.

Колегія суддів також зазначає, що підпунктом “г” ч. 2 ст.52 і Закону України “Про авторське право і суміжні права” передбачено, що суд має право постановити рішення про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. Частиною 3 цієї статті передбачено право суду постановити рішення про накладення на порушника штрафу у розмірі 10 відсотків суми, присудженої судом на користь позивача. Сума штрафів передається у встановленому порядку до Державного бюджету України.

Із змісту наведених вище норм законодавства слідує, що стягнення компенсації є одним з видів відповідальності за порушення авторського права, який застосовується як альтернативний захід у випадку неможливості точного обчислення завданих у зв’язку з правопорушенням збитків та розміру отриманого порушником доходу. Однак, це не означає, що розмір компенсації може визначатися довільно без урахування об’єктивних критеріїв, що можуть свідчити про розмір шкоди, спричиненої неправомірним використанням об’єкта авторського права. Тобто, розмір компенсації не повинен точно відповідати розміру шкоди, що була завдана, проте має співвідноситися з нею певним чином, оскільки особливою функцією цивільно-правової відповідальності є відшкодування майнових втрат, завданих правопорушенням. Тому і у випадку стягнення компенсації замість збитків або отриманого доходу необхідно встановити належними засобами доказування можливу винагороду за аналогічне використання на умовах ліцензійного договору, яке або встановлювалося цим правовласником за попередніми угодами, або є встановленою практикою в даній сфері. У визначенні розміру такої компенсації необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності. Розмір компенсації має визначатися у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об’єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.

Таку правову позицію викладено й у пункті 33 Рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 № 04-5/1107 “Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності” (із змінами, внесеними згідно з Рекомендаціями президії Вищого господарського суду України від 16.01.2008 № 04-5/5).

Колегія суддів вважає, що позивач не надав суду належних доказів в обгрунтування розміру компенсації в сумі 12500грн. за порушення виключних майнових авторських прав. Позивач лише посилається на те, що це є мінімальним розміром компенсації, встановленим чинним законодавством. Проте, це не звільняє позивача від обов’язку доводити наявність підстав для застосування і такого розміру компенсації.  

Що стосується вимоги про стягнення з відповідача 1250грн. штрафу за публічне виконання “Беги от меня” у виконанні гурту “Гости из будущего” шляхом відтворення фонограм музичних творів через стаціонарну систему озвучування розважального комплексу “RIO” night clab, без отримання дозволу, то судова колегія зазначає, що вона є похідною від первісної вимоги і також не підлягає задоволенню, оскільки позивачем не доведено порушення відповідачем приписів чинного законодавства про авторське і суміжні права.

Відтак з огляду на недоведеність позивачем своїх позовних вимог місцевий господарський суд правомірно відмовив у задоволенні позову.

Вимога позивача заборонити фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 використовувати будь-які музичні твори задоволенню не підлягає, оскільки доказів, того, що ФОП ОСОБА_3 використовує 524 музичні твори, які вказані в заяві про збільшення позовних вимог позивача позивач суду не надав.  

В силу ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації звертаються до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Тобто вимога, з якою позивач звертається до суду, повинна кореспондуватися з наведеними підставами звернення до суду, тобто носити характер захисту порушених прав.

Доведення факту порушення прав, відповідно до ст.33 ГПК України, покладається на позивача. Вважаючи свої права порушеними та обираючи спосіб їх захисту, позивач визначає особу відповідача, до якої спрямовані вимоги. Тобто, звернення до суду має на меті захист порушеного права.

Вимога заборонити відповідачу використання 524 музичних творів, які вказані в заяві про збільшення позовних вимог вчиняти дії, є вимогою не вчиняти дії в майбутньому.

Оскільки відсутні правові підстави вважати порушеними на момент звернення до суду права позивача, щодо використання цих музичних творів, суд правомірно відмовив у задоволенні позову в цій частині.

Стосовно стягнення витрат на послуги адвоката, колегія зазначає наступне. Відповідно до ст. 44 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов’язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, пов’язаних з розглядом справи.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача адвоката, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, пов’язані з розглядом справи, при відмові в позові покладаються на позивача.

В матеріалах справи наявна угода про надання юридичних послуг адвокатом від 01.09.09р.(а.с.144,т1) за позовом «Українська музична видавнича група», виконавцем в якій виступив адвокат ОСОБА_10 (свідоцтво № НОМЕР_1). Дана особа була присутня у судовому засіданні суді першої інстанції у якості представника відповідача, що свідчить про виконання умов угоди. Витрати на послуги адвоката підтверджені квитанцією до прибуткового касового ордеру № 057 від 01.09.09. на суму 1 700,00 грн., що вносилась на підставі угоди про надання юридичних послуг адвокатом від 01.09.09р.

Доводи заявника апеляційної скарги спростовуються вищенаведеним та наступним.

Доводи апеляційної скарги про те, що по всій Україні у 2009р. випускні бали проводились лише 29 травня є бездоказовими.

Хибними є твердження позивача про те, що відмовивши у задоволенні вимоги заборонити відповідачу використання музичних творів, виключні майнові права на які належать позивачу, тим самим дозволив ФОП ОСОБА_3 використовувати ці музичні твори без дозволу позивача. Оскільки захисту підлягає порушене право, а позивач не довів належними та допустимими доказами порушення відповідачем його виключних прав майнових прав на зазначені у позові музичні твори. Сам лише факт здійснення особою господарської діяльності у нічному клубі, ще не означає, що ця особа використовує саме музичні твори, виключне майнове авторське право на які належать позивачу. Як встановлено вище, позивачем не доведено факту використання відповідачем даних музичних творів та порушення цим прав позивача.      

Інші доводи заявника апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду.

Судові витрати за розгляд справи у суді апеляційної інстанції, відповідно до статті 49 ГПК України, слід віднести на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 49, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Запорізький апеляційний господарський суд –

Постановив:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська музична видавнича група», м.Київ залишити без задоволення.  

Рішення господарського суду Запорізької області від 20.11.2009р. у справі                      № 17/276/09 залишити без змін.

Головуючий суддя Мойсеєнко Т. В.

 судді  Мойсеєнко Т. В.  

 Кричмаржевський В.А.  Шевченко Т. М.