АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №11-80 2010р. Головуючий у 1-й інс-т. Музичук Н.Ю.
Категорія: ст.365 ч.1, Доповідач: Квятковський А.С
ч.2 ст.28, ст.366 ч.2
КК України
23 лютого 2010 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Рівненської області в складі:
Головуючого:Полюховича О.І.
Суддів: Іващука В.Я., Квятковського А.С.
При секретарі: Міщук Л.
З участю прокурора: Войтюка А.М.
Захисника: ОСОБА_3.
Засудженого: ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду в м. Рівне апеляції захисника-адвоката ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_4, та прокурора, який брав участь у справі на вирок Рівненського міського суду від 21 грудня 2009 року.
Цим вироком ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Рівне, українець, гр.України, розлучений, з вищою освітою, учасник ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС 2 категорії, працюючий начальником ВКБ УМВС Рівненської області, житель АДРЕСА_2, раніше не судимий,
засуджений за ст.365 ч.2 КК України - на два роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на два роки;
за ч.2 ст.28 ст.366 ч.1 КК України на один рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на один рік;
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_4 призначено два роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на два роки;
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 від призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на один рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки;
На підставі ст.76 КК України на засудженого покладено обов'язки: не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи; періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
На підставі ст.8,9,12,Закону України "Про амністію" від 12 грудня 2008 року ОСОБА_4 від призначеного покарання звільнено.
Судом вирішено питання стосовно речових доказів по справі.
Як визнав суд, ОСОБА_4, працюючи начальником капітального будівництва УМВС в Рівненській області і будучи службовою особою в силу виконання функцій організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру умисно, з особистих мотивів, бажаючи отримати прихильність та підтримку з боку керівництва УМВС України в Рівненській області, з метою забезпечення престижним житлом 1 категорії начальника УМВС в Рівненській області Піддубного С.М., перевищив свої службові повноваження, вчинивши дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень і які ніхто не має права виконувати, що заподіяло істотної шкоди правам та інтересам юридичної особи – УМВС України в Рівненській області, в особі працівників управління, які перебували на черзі для отримання житла.
Так, на виконання Комплексної програми забезпечення житлом військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, Державної кримінально-виконавчої служби, службових осіб митних органів і членів їх сімей, затвердженої постановою КМУ від 29.11.1999року, 3 жовтня 2000року між ТОВ "Інвестжитлобуд" в особі Пугайка В.В. та ВКБ УМВС в Рівненській області в особі начальника ОСОБА_4, з метою забезпечення житлом працівників УМВСУ, укладено договір №1/4-20п на будівництво житла в порядку пайової участі, в якому визначено, що вартість 1 м кв. житла не повинна перевищувати опосередкований розмір вартості спорудження житла в м.Рівне, який встановлюється Державним комітетом будівництва та архітектури України. Згідно основних показників вказаних у Програмі, розрахункову площу квартири було визначено в розмірі 62 кв.м
Згідно показників опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України, затвердженої наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України №257 від 25.07.2006року вартість 1 кв.м в м.Рівне станом на 17 липня 2007року становила 2889грн.
В період з 12 липня 2007року по 17 липня 2007року ОСОБА_4 з метою надати незаконному придбанню та оприбуткуванню квартири АДРЕСА_1 правомірного характеру, достовірно знаючи про те, що вартість 1 кв м. цієї квартири перевищує опосередковану вартість на 539грн.17коп., вступив у злочинну змову з невстановленими слідством особами для спільного складання завідомо неправдивого документа – листа УКБ МВС України про погодження підписання додаткової угоди по завищеній ціні вказаної квартири. При цьому, для надання цьому листу статусу офіційного документу, ОСОБА_4 особисто заповнив графи вихідної реєстрації вказаного листа.
Зазначений лист ОСОБА_4, діючи умисно, явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, надав у відділ документального забезпечення та режиму УМВСУ в Рівненській області, де його було зареєстровано 17 липня 2007 року за №1762.
18 липня 2007 року ОСОБА_4, діючи умисно, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, порушуючи умови договору №1\4-20п від 3 жовтня 2000року, наказу №257 особисто підписав та завірив печаткою ВКБ додаткову угоду №7 до вказаного договору, згідно якої "Інвестжитлобудом" була передана для УМВС трьох кімнатна квартира АДРЕСА_1, загальною площею 144.1кв.метра вартістю 494000грн. за ціною 3428.17грн. за 1 кв.м, що на 539,17грн. перевищує опосередковану вартість спорудження житла.
Крім того, ОСОБА_4 18 липня 2007року в порушення умов договору та наказу №257, перевищуючи свої службові повноваження підписав та завірив печаткою акт прийому-передачі квартири.
В результаті вказаних протиправних дій ОСОБА_4, квартира АДРЕСА_1 27 липня 2007 року була поставлена на баланс ВКБ УМВСУ в Рівненській області із завищенням опосередкованої вартості ціни за 1 кв метр та площі на 81,6кв.м, а заборгованість ТОВ "Інвестжитлобуд" перед ВКБ УМВС, яка виникла внаслідок інвестування будівництва житла протягом 2001-2002років із загальної суми 22829714-86грн. безпідставно зменшена на 77695грн.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_4 заподіяно істотної шкоди правам та інтересам юридичної особи – УМВС України в Рівненській області, в особі працівників вказаного управління, які перебувають на черзі для отримання житла, у вигляді недоотримання вказаної площі 81.6 кв.метра.
В поданих на вирок суду апеляціях засуджений ОСОБА_4 та захисник-адвокат ОСОБА_3 вирок суду вважають незаконним. Доводять, що у справі відсутні докази на підтвердження винності у вчиненні інкримінованих злочинів, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Просять вирок суду скасувати, а справу закрити за відсутністю складу злочину.
В апеляції прокурор, який брав участь у справі в суді першої інстанції зазначає, що при постановленні вироку суд, в порядку ст.76 КК зобов'язав ОСОБА_4 не виїжджати за межі України, що порушує його конституційні права. Поряд з цим диспозиція зазначеної статті передбачає обов'язок засудженого не виїжджати за межі України на постійне проживання. За таких обставин просить вирок скасувати.
У змінах до апеляції, посилаючись на неповноту досудового слідства в частині встановлення переліку осіб, які перебували на черзі, і яким була заподіяна істотна шкода і які мають бути визнані потерпілими від злочину, ставить питання про скасування вироку і повернення справи на додаткове розслідування.
Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_4 та його захисника-адвоката ОСОБА_3, які просять задовольнити їх апеляції, думку прокурора Войтюка А.М. про скасування вироку і повернення справи на додаткове розслідування, дослідивши та перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та захисника-адвоката підлягають задоволенню частково, а прокурора повністю з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об’єктивного дослідження обставин справи.
Згідно ст.323 КПК вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Проте, ці вимоги закону під час досудового слідства і розгляду справи в судовому засіданні не були виконані, обставини, які мають істотне значення для вирішення питання про винуватість чи не винуватість ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому злочинів належним чином не з’ясовані.
Відповідно до ст.365 КК перевищення влади або службових повноважень є умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам. Ця норма закону є бланкетною і відсилає до інших нормативних актів, які встановлюють повноваження і права службової особи.
Тому, відповідно до зазначеної статті Кримінального кодексу, характер та обсяг повноважень ОСОБА_4, – як працівника міліції із спеціальним званням підполковника міліції, а також порядок їх реалізації визначаються не тільки "Законом про міліцію", а й іншими нормами, які закріплені в статутах, положеннях, інструкціях, наказах, правилах, тобто в інших нормативних актах.
У даній справі, при вирішенні питання про те, чи входять вчинені службовою особою в даній обстановці дії за межі тих прав і повноважень, які надані їй за службою, органам слідства і суду необхідно було з'ясовувати, якими нормативними актами вони регулюються, і які саме обов'язкові положення чи пункти нормативного акта були порушені в конкретному випадку, і чи призвели саме ці порушення до зазначених у ч.1 ст.365 КК негативних наслідків і заподіяли істотну шкоду. Установити, були ці порушення адекватні обстановці, яка склалася, чи явно виходили за межі наданих прав або повноважень.
Як видно з вироку, суд визнав доведеним, що ОСОБА_4, працюючи начальником капітального будівництва УМВС в Рівненській області і будучи службовою особою в силу виконання функцій організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру умисно, з особистих мотивів, бажаючи отримати прихильність та підтримку з боку керівництва УМВС України в Рівненській області, з метою забезпечення престижним житлом начальника УМВС в Рівненській області Піддубного С.М., перевищив свої службові повноваження, вчинивши дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень і які ніхто не має права виконувати, що заподіяло істотної шкоди правам та інтересам юридичної особи – УМВС України в Рівненській області, в особі працівників управління, які перебували на черзі для отримання житла. При цьому суд указав, що порушуючи умови договору №1\4-20п від 3 жовтня 2000року, наказу №257 Міністерства будівництва, архітектури та ЖКГ України особисто уклав додаткову угоду №7 до вказаного договору, згідно якої "Інвестжитлобудом" була передана для УМВС квартира АДРЕСА_1, загальною площею 144.1кв.метра вартістю 494000грн. за ціною 3428.17грн. за 1 кв.м, що на 539,17грн. перевищує опосередковану вартість спорудження житла в м.Рівне.
З метою реалізації додаткової угоди ОСОБА_4, з невстановленими особами за змовою про спільне складання завідомо неправдивого документа – листа УКБ МВС України про погодження завищеної опосередкованої ціни за 1 м.кв. особисто заповнив графи вихідної реєстрації вказаного листа.
Крім того, він в порушення умов договору та наказу №257 Міністерства будівництва і архітектури, перевищуючи свої службові повноваження підписав та завірив печаткою акт прийому-передачі зазначеної квартири.
Визнано, що квартира АДРЕСА_1 27 липня 2007 року була поставлена на баланс ВКБ УМВСУ в Рівненській області, в результаті протиправних дій ОСОБА_4, а заборгованість ТОВ "Інвестжитлобуд" перед ВКБ УМВС, яка виникла внаслідок інвестування будівництва житла протягом 2001-2002років із загальної суми 22829714-86грн. безпідставно зменшена на 77695грн.
Проте, ні орган досудового слідства, ні суд не звернули уваги на те, що ОСОБА_4 не мав жодного відношення до питання розподілу житла в УМВС України в Рівненській області, а тому формулювання в обвинуваченні про те, що він діяв з метою забезпечити престижним житлом начальника УМВС і відповідно отримати прихильність та підтримку з боку керівництва УМВС України є об'єктивним вміненням злочину і будь якими фактичними даними в справі не підтверджується. Зважаючи на те, що засуджений працював начальником відділу капітального будівництва УМВС України в Рівненській області, безпосередньо підпорядковувався заступнику начальника УМВС Демурову Р.Д. і мав специфічні повноваження в органах внутрішніх справ, які здебільшого регламентуються відомчими нормативними актами, орган досудового слідства і суд повинні були вказати, які нормативні акти та конкретні пункти цих актів він порушив при виконанні покладених на нього обов'язків.
Як убачається зі справи, орган досудового слідства в обвинуваченні лише послався на посадову Інструкцію ОСОБА_4, де перерахував його повноваження, серед яких і його зобов'язання укладати господарські договори, що лише підтверджує його права та обов'язки щодо укладення угод. Інкримінуючи йому злочинні дії, шляхом укладення додаткової угоди про передачу ТОВ "Інвенстжитлобуд" для УМВС в рахунок інвестиційних зобов'язань квартири за ціною, яка перевищує опосередковану вартість 1 квадратного метра у 2006році в м.Рівне і суд у вироку і органи досудового слідства зазначили, що така угода суперечила умовам Комплексної програми забезпечення житлом військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, Державної кримінально-виконавчої служби, службових осіб митних органів і членів їх сімей, затвердженої постановою КМУ від 29.11.1999року, та умовам договору від 3 жовтня 2000року укладеного між ТОВ "Інвестжитлобуд" в особі Пугайка В.В. та ВКБ УМВС в Рівненській області в особі начальника ВКБ ОСОБА_4 про будівництво житла в порядку пайової участі.
При цьому не було враховано, що застосування опосередкованої вартості носить рекомендований характер.
В ході судового слідства тричі проводились судово-економічні експертизи і за висновками Тернопільського відділення КНДІСЕ №1294 від 7 серпня 2008року та Київського НДІСЕ №5582/6567 від 24 липня 2009 року не встановлено перевищення опосередкованої вартості житла при виконанні договору №1/4-20п від 3.10.2000р.
За ст.365 ч.1 КК настає відповідальність за перевищення службових повноважень, якщо заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним, громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. У даній справі органи досудового слідства, представник державного обвинувачення в суді та суд визнали, що істотна шкода заподіяна правам та інтересам юридичної особи – УМВС України в Рівненській області в особі працівників, які перебувають на черзі для отримання житла. Матеріали справи свідчать, що ні слідство, ні суд, всупереч вимогам ст.49КПК не визнало жодної особи потерпілим від злочину. Якщо вважати так, як зазначено в обвинуваченні, що шкода заподіяна юридичній особі – УМВС в Рівненській області, то як видно зі справи, згідно витягу з реєстру права власності на нерухоме майно Рівненського МБТІ, квартира АДРЕСА_1 перебуває у державній власності і в даний час знаходиться на балансі УМВС.
Отже, колегія суддів вважає, що питання стосовно об'єктивної сторони даного складу злочину, та встановлення істотної шкоди в ході досудового слідства і в судовому засіданні належним чином не з'ясовані.
Крім того, органи досудового слідства і суд повинні були встановити, чи були дії начальника ВКБ УМВС в Рівненській області Щурика ВА.Т. адекватні обстановці, яка склалася, чи явно виходили за межі наданих йому прав і повноважень. У справі встановлено, що ТОВ "Інвестжитлобуд" заборгувало перед ВКБ УМВС, внаслідок інвестування будівництва житла протягом 2001-2002років 22829714-86грн. За таких обставин, обвинувачуючи ОСОБА_4 у тому, що в результаті укладення ним додаткової угоди щодо передачі квартири АДРЕСА_1 і постановці її на баланс ВКБ УМВСУ в Рівненській області, є спірним твердження про безпідставність зменшення заборгованості на 77695грн.
В судовому засіданні ОСОБА_4 дав показання про те, що ТОВ "Інвестжитлобуд" банкрутувало і отримання цієї квартири було викликано необхідністю зменшити фінансовий борг, який на той момент іншими шляхом повернути було неможливо.
Таку версію органи досудового слідства в ході розслідування справи не перевіряли. Щодо ціни за вказану квартиру, то як вбачається з рішення господарського суду Рівненської області від 13 березня 2008року (т.4 а.с.343-345) ТОВ "Інвестжитлобуд" зобов'язано повернути до державного бюджету надлишково сплачені за угодою №7 від 18.07.2006року кошти в розмірі 88070грн. Тобто, інтереси держави були захищені і в судовому порядку, однак зазначене судове рішення не було враховано ні судом, ні органами досудового слідства.
Як видно з матеріалів даної кримінальної справи, і це викладено у вироку суду першої інстанції, обвинувачення ОСОБА_4 за ч.1 ст.365 КК України у перевищення службових повноважень грунтується на обвинуваченні у складанні спільно з групою невстановлених осіб завідомо неправдивого документа - листа УКБ МВС України про дозвіл на придбання квартири для УМВС за ціною вище
опосередкованої вартості 1 кв. метра в м .Рівне.
Разом з тим, у ході досудового слідства було встановлено, що в адресу начальника УКБІ МВС України Титарчука В.Г. був направлений лист №1/632 від 11 липня 2006року за підписом начальника УМВС в Рівненській області Піддубного С.М. про погодження придбання квартири по вул.Лермонтова,5-б за ціною 1 м кв. 3428грн.17коп., тобто вище опосередкованої вартості, за рахунок інвестиційних активів (т.4 а.с.81). На вказаний лист УКБ МВС надало відповідний дозвіл за №39/2-886/1 від 12 липня 2006року, який визнано підробленим (т.4 а.с.82). Органом досудового слідства і судом було встановлено, що лише графи вихідної кореспонденції заповнені ОСОБА_4 Осіб, які склали зазначений лист не встановлено.
За змістом закону, об'єктивна сторона службового підроблення полягає в перекрученні істини в офіційному документі. Такий злочин характеризується активною поведінкою службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативних дій, передбачених у ч.1 ст.366 КК. По даній справі, заповнення граф вихідної кореспонденції ОСОБА_4 інкримінується, як складання неправдивого документа спільно з невстановленими особами. Проте, складання неправдивого документа передбачає повне виготовлення документа. який містить інформацію, яка не відповідає дійсності. При цьому форма та реквізити документа відповідають усім необхідним вимогам.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що посилання органів досудового слідства і суду на порушення загальних нормативних актів, які носять рекомендаційний характер, не є достатнім для обвинувачення за ч.1 ст.365 КК, а внесення реквізитів у підроблений документ, за відсутності доказів про повне виготовлення його саме цією особою, не є достатнім для обвинувачення за ч.1 ст.366 КК.
Оскільки органами досудового слідства та судом першої інстанції не були належним чином з'ясовані і зазначені конкретні нормативні акти, які порушені засудженим при здійсненні ним своїх повноважень, а також докази на підтвердження складання ним неправдивого документа, то висновки органів слідства і суду щодо вчинення ОСОБА_4 дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, а також у вчиненні ним службового підроблення не є переконливим і не спростовують його доводів про правомірність виконання ним своїх службових обов'язків та непричетність до складання неправдивого документа.
Таким чином органи досудового слідства допустили таку істотну неповноту дослідження обставин справи, яка виключала можливість постановлення вироку. Усунути неповноту слідства повною мірою у судовому засіданні неможливо.
На підставі наведеного та відповідно ст.368, 374 КПК України колегія суддів судової палати в кримінальних справах вважає, що вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування.
Під час проведення розслідування необхідно установити: якими відомчими нормативними актами регламентуються дії ОСОБА_4, як працівника міліції та начальника відділу капітального будівництва УМВС України в Рівненській області, зазначити, які конкретно пункти наказу, положення, чи посадової інструкції ним були порушені і в чому полягала істотна шкода охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним, громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб та відповідно до вимог ст.49КПК визначити потерпілих від злочину, дати належну оцінку його діям і щодо складання неправдивого документа та в залежності від встановленого прийняти законне й обгрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора. який брав участь у справі в суді першої інстанції задовольнити.
Апеляції захисника-адвоката ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_4, задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду від 21 грудня 2009 року відносно ОСОБА_4 скасувати, а кримінальну справу повернути прокурору Рівненської області для проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_4 залишити попередній.
Судді:
/ Полюхович О.І. / / Квятковський А.С. / / Іващук В.Я. /