Дело №11- 1209/2006г. Председательствующий 1 инстанции:
Категория: ст.307 ч.2 Плетнев В.В.
УК Украины Докладчик: Крамаренко Г.П.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
27 июня 2006 года судебная коллегия судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
Председательствующего: Орловой С. А.
судей: Крамаренко Г.П, Силина А.Б.
с участием прокурора: Ермак Н.В.
адвоката: ОСОБА_1
защитника: ОСОБА_3
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Харькове уголовное дело по апелляциям прокурора с измененными доводами и адвоката ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_2 на приговор Киевского районного суда г. Харькова от 5 мая 2006 года, которым
ОСОБА_2, уроженец и житель г. Харькова, не работающий, ранее судимый 1.12.2003 года по ст.309 ч.1 УК Украины на 1 год ограничения свободы, на основании ст.75 УК Украины от отбывания наказания освобожден с испытательным сроком 2 года,-
осужден по ст. 307 ч.2 УК Украины на 5 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося его собственностью. В силу ст. 71 УК Украины присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 1.12.2003 года и окончательно назначено 6 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося его собственностью.
ОСОБА_2 признан виновным в том, что в середине марта 2005 года на Центральном рынке г. Харькова незаконно приобрел без цели сбыта у неустановленного лица особо опасное наркотическое средство каннабис весом 5,339 гр., которое хранил по месту своего жительства в АДРЕСА_1 до 10 апреля 2005 года, когда он перевез указанное наркотическое средство на территорию НТУ «ХПИ», где сбыл ОСОБА_4, передав его для последующего совместного употребления, после чего был задержан работниками милиции.
В апелляции с измененными доводами прокурор просит приговор изменить, исключить указание суда о признании в качестве отягчающего обстоятельства рецидив преступлений, поскольку ОСОБА_2 был ранее судим по ст. 309 ч.1 УК Украины и совершил преступление повторно.
Адвокат ОСОБА_1 просит приговор отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение ввиду его незаконности и необоснованности. По мнению адвоката органы досудебного следствия сфальсифицировали материалы уголовного дела, составив подложный протокол обнаружения и изъятия наркотического средства без проведения фактического изъятия и без участия понятых, а также составили подложные протоколы допросов в качестве свидетелей ОСОБА_4 и ОСОБА_5 При этом суд принял доказательства обвинения, непосредственно их не исследовав, чем нарушил ст. 257 УПК Украины. Также адвокат полагает, что вещество, которое поступило на судебно-химическую экспертизу, не является тем веществом, которое могло быть изъято работниками милиции на месте задержания ОСОБА_2 и ОСОБА_4, поскольку согласно показаний ОСОБА_2 у него была марихуана весом около 1 грамма, которую он предложил покурить через «бульбулятор» своему знакомому ОСОБА_4 совместно с ним, что не является сбытом. Таким образом квалификация его действий по ст. 307 ч. 2 УК Украины по мнению адвоката не отвечает реальным действиям ОСОБА_2 и направленности его умысла.
Заслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего апелляцию с измененными доводами, адвоката ОСОБА_1, защитника ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_2, поддержавших апелляцию адвоката, проверив материалы дела, судебная коллегия считает, что апелляция прокурора с измененными доводами подлежит удовлетворению, а апелляция адвоката удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
Вывод суда о доказанности виновности ОСОБА_2 в незаконном хранении и перевозке особо опасного наркотического средства и сбыте этого наркотического средства лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины, при указанных в приговоре обстоятельствах отвечает материалам дела и подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании. Суд пришел к обоснованному выводу, что утверждение подсудимого о том, что наркотическое средство он не сбывал, опровергается его же показаниями о том, что именно он предложил ОСОБА_4 покурить коноплю, которую он приобрел в марте 2005 года на Центральном рынке и хранил дома до 10 апреля 2005 года, когда он перевез ее в центр города, где встретил ОСОБА_4, которому передал коноплю, а сам делал «бульбулятор», но они были задержаны работниками милиции (л.д.86). До задержания они успели все выбросить. В судебном заседании он признал себя виновным частично, поскольку коноплю ОСОБА_4 не передавал, хотел ее покурить сам (л.д.188-190).
ОСОБА_4 в судебном заседании подтвердил, что ОСОБА_2 передал ему коноплю, а сам начал делать приспособление для ее курения, но к ним подошли работники милиции, поэтому он выбросил коноплю (л.д.201-203).
Свидетель ОСОБА_6 видела, как ОСОБА_2 передал пакет ОСОБА_4, а сам из бутылки начал делать «бульбулятор» (л.д. 200-201).
В судебном заседании свидетель ОСОБА_7 подтвердил, что это он собирал на лестнице то, что выбросили парни, пакет опечатал на месте, на котором расписался он и понятые (л.д.212-216). Одна из понятых ОСОБА_4 подтвердила эти обстоятельства в судебном заседании (л.д.208-211).
Согласно протоколу обнаружения и изъятия от 10 апреля 2005 года на лестнице, ведущей из института ХПИ на ул. Шевченко, возле гр. ОСОБА_2 были обнаружены и изъяты пластиковая бутылка, серо-зеленое вещество растительного происхождения с характерным запахом конопли, нож (л.д.30). Протокол был составлен работником милиции ОСОБА_7, подписан ОСОБА_2 и понятыми ОСОБА_4 и ОСОБА_5 Этот же пакет в опечатанном виде поступил на исследование, при вскрытии пакета было установлено, что вещество растительного происхождения весом 5,339 гр. является опасным наркотическим средством - каннабисом (л.д.10).
ОСОБА_4 3 ноября 2005 года осужден по ч.2 ст.296, ч.1 ст. 185, ч.1 ст.309 УК Украины. Он был признан виновным в незаконном приобретении 10 апреля 2005 года у ОСОБА_2 опасного наркотического средства - каннабиса, весом 5,34 гр., которое он хранил при себе для личного употребления (л.д.159).
Указанные доказательства опровергают доводы в апелляции о том, что материалы уголовного дела сфальсифицированы. Действия ОСОБА_2 по ст. 307 ч.2 УК Украины квалифицированы правильно. По делу не установлено каких-либо существенных
нарушений требований уголовно-процессуального закона, которые воспрепятствовали или могли воспрепятствовать суду полно и всесторонне рассмотреть дело.
В то же время назначенное ОСОБА_2 наказание не отвечает степени тяжести совершенного им преступления, личности виновного, который вину признал частично, по месту жительства характеризуется положительно, тяжких последствий от его действий не наступило, поэтому судебная коллегия считает возможным применить ст. 69 УК Украины и снизить ему наказание.
Также следует исключить из приговора признание судом в качестве отягчающего обстоятельства рецидив преступлений, поскольку при квалификации действий ОСОБА_2 суд учел, что он ранее совершил преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины. И поскольку это является квалифицирующим признаком ст. 307 УК Украины, суд был не вправе еще раз его учитывать в качестве обстоятельства, отягчающего наказание осужденному, что противоречит требованиям ч. 4 ст. 67 УК Украины.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 366, 367 УПК Украины, судебная коллегия,-
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляцию прокурора с измененными доводами удовлетворить, апелляцию адвоката ОСОБА_1 оставить без удовлетворения.
Приговор Киевского районного суда г. Харькова в отношении ОСОБА_2 от 5 мая 2006 года изменить, применить ст. 69 УК Украины и снизить ему наказание до трех лет лишения свободы. В силу ст. 71 УК Украины присоединить неотбытое наказание по приговору от 1.12.2003 года и окончательно назначить три года шесть месяцев лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося его собственностью.
Исключить из приговора признание судом рецидива преступлений в качестве обстоятельства, отягчающего наказание.
В остальной части приговор оставить без изменений.