Провадження № 11-кп/4820/20/19 Головуючий в 1-й інстанції Трембач О.Л.

Справа № 686/9517/16-к Доповідач Вітюк І.В.

Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.1 ст.357 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       20 березня 2019 року         Колегія суддів судової палати з розглядукримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого-судді                Вітюк І.В.,

суддів                        Бондар В.В., Федорової Н.О.,

з участю секретаря с/з                ОСОБА_1,

прокурорів                                Леськіва В.О., Павлишина В.І.,

обвинуваченого                        ОСОБА_2,

захисника                                ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника – адвоката ОСОБА_3 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 23 квітня 2018 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, має на утриманні малолітнього сина, зареєстрованого та проживаючого за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, судимого:

-18.05.2006 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. ст. 187 ч. 2, 186 ч. 2, 185 ч. 2, 70 КК України до позбавлення волі строком на 7 років, вирок вступив в законну силу 07.06.2006; 13.12.2011 умовно-достроково звільненого, не відбутий строк покарання – 1 рік 1 місяць 14 днів,

-14.02.2017 року Кам’янець-Подільським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 ч. 2 ст. 186, 395, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.1 ст.357 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацію всього належного йому майна, крім житла;

-за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

-за ч.1 ст.357 КК України у виді 1 року обмеження волі.

В силу ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання ОСОБА_2 у виді 7 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацію всього належного йому майна, крім житла.

В силу ч.4 ст.70 КК України до призначено покарання зараховано покарання частково відбуте за вироком Кам’янець-Подільського міськрайонного суді від 14.02.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 7 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишено попередню – тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2 постановлено рахувати з 23.04.2018 року, зарахувавши в цей строк час перебування під вартою – з 12.03.2016 року по 22.04.2018 року включно. Термін перебування під вартою з 12.03.2016 року по 20.06.2017 року включно зараховано у відповідності з ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року по 22.04.2018 року із розрахунку день за день.

За епізодами крадіжки з проникненням з квартири ОСОБА_4 за ч.3 ст.185 КК України та крадіжки акумулятора з автомобіля ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_2 виправдано за недоведеністю його вини.

Процесуальні витрати по справі за проведення товарознавчих експертиз в сумі 967,56 грн. стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_2, будучи судимим за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став, та вчинив ряд нових умисних кримінальних правопорушень проти власності.

Так, 10.03.2016 року близько 19 годин 00 хвилин, ОСОБА_2, проходячи по тротуарній доріжці, неподалік автовокзалу № 1, що за адресою м. Хмельницький, вул. Вінницьке шосе, 23, зустрівши ОСОБА_6, завів останнього за ріг паркану в напрямку автовокзалу. Опинившись з ОСОБА_6 наодинці, ОСОБА_2, скориставшись тим, що було темно, і за його діями ніхто не спостерігає, підійшовши до ОСОБА_6, наніс один удар кулаком в лівий бік обличчя ОСОБА_6 та один удар коліном правої ноги в ділянку грудної клітини. Внаслідок чого ОСОБА_2 спричинив ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді перелому 10-го ребра зліва по задній аксилярній лінії без зміщення, поверхневої рани слизової оболонки верхньої губи зліва. Перелом 10-го ребра зліва за своїм характером відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинив тривалий розлад здоров'я, поверхнева рана верхньої губи зліва за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень (що мають незначні скороминущі наслідки). Після нанесених ударів потерпілий упав на землю, а ОСОБА_2 в цей час нахилився над ОСОБА_6 та умисно заволодів мобільним телефоном марки "Nokia", моделі 108 DualSim RM-944, ІМЕІ-1 355155062191542, ІМЕІ-2 355155062191559, чорного кольору, вартістю 360 грн., після чого відразу залишив місце події, чим завдав потерпілому ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 360 гривень.

10.03.2016 року близько 17:00 години ОСОБА_2, перебуваючи у приміщенні автовокзалу № 1, що за адресою м. Хмельницький, вул. Вінницьке шосе, 23, помітивши ОСОБА_7, який знаходився на лавці праворуч від сходів, що ведуть до платформ посадки пасажирів, наніс два удари кулаком в лобну ділянки голови, внаслідок нанесених ударів ОСОБА_7 отримав тілесні ушкодження у вигляді поверхневих ран м'яких тканин лобної ділянки голови справа, правої надбрівної дуги, що за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень (що мають незначні скороминущі наслідки). Після цього ОСОБА_2 одразу відкрито, повторно, умисно заволодів речами потерпілого, а саме мобільним телефоном марки «Nokia», чорного кольору, вартістю 300 грн. та грошовими коштами у сумі 300 грн., чим завдав ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 600 грн.

12.03.2016 року близько 07:00 годин, перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, ОСОБА_2 знаходився неподалік кафе «Шах і мат», що по вул. Шевченка, 64 у м. Хмельницькому, де розпивав спиртні напої зі ОСОБА_8 У цей час у нього виник умисел заволодіти цінними речами ОСОБА_8 Перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, ОСОБА_2 наздогнав ОСОБА_8, який відійшов на невелику відстань. Діючи з метою попередити супротив потерпілого, умисно наніс три удари ОСОБА_8 кулаком правої руки в ділянку лівої вилиці та один удар цеглиною по голові, внаслідок чого той впав на землю. В результаті нанесених ударів ОСОБА_2 завдав потерпілому тілесних ушкоджень у вигляді поверхневої рани м'яких тканин правої тім'яної ділянки голови, садна шкіри лобної ділянки голови справа, що за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень (що мають незначні скороминучі наслідки), а коли потерпілий почав падати, ОСОБА_2 підхопив його однією рукою за жилетку з переду, а іншою рукою із кишені жилетки ОСОБА_8 відкрито для останнього, умисно, повторно, вихопив та заволодів його майном, а саме: мобільним телефоном «Fly», моделі IQ 230 ІМЕІ 868158017823342, ІМЕІ 868158018059946, чорного кольору, вартістю 570 гривень, з карткою пам’яті "micro SD TRANSCEND", об’ємом 8 Гб, вартістю 38 гривень, зарядним пристроєм до мобільного телефону, вартістю 26,6 грн. та коштами готівкою в сумі 20 гривень, а також платіжною пластиковою карткою «Приватбанк» №4149497846611921, виданою на ім'я ОСОБА_8, на якій грошових коштів не було. Заволодівши платіжною карткою, ОСОБА_2 довідався у потерпілого пін код до картки та в подальшому у одному із банкоматів "ПриватБанку", що неподалік автовокзалу № 2, намагався зняти грошові кошти із викраденої карти. Однак, зняти кошти не зміг, оскільки потерпілий навмисно повідомив ОСОБА_2 невірний пін код. Викраденими речами ОСОБА_2 в подальшому розпорядився на власний розсуд, як своїми власними, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 654,6 грн.

11.03.2016 року близько 01:00 годин ОСОБА_2, перебуваючи у сквері привокзальної площі залізничного вокзалу м. Хмельницький, що розташований на перехресті вулиць Проскурівська та Шевченка м. Хмельницького, будучи свідком як потерпіла ОСОБА_9 сперечається із чоловіком неподалік лавки, помітив як чоловік потерпілої взяв з її рук мобільний телефон та кинув на землю. Скориставшись тим, що потерпіла продовжувала сперечатись із чоловіком, ОСОБА_2 підійшов до місця, де знаходився телефон, та таємно, повторно, умисно викрав мобільний телефон марки «Samsung GT-S5260» ІМЕІ 359115040678560, білого кольору, вартістю 288,56 грн., із сім-картою мобільного оператора "Київстар" № НОМЕР_2, яка матеріальної цінності для потерпілої не становить, чим завдав своїми діями потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 288,56 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги.

Так, у поданій апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд справи у суді першої інстанції.

Свої вимоги аргументує неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а також істотним порушенням вимог закону, які позбавили суд прийняти законне рішення.

Наголошує, що за епізодом з потерпілим Кшановським судом не допитано жодного свідка, хоча сторона захисту про це заявляла клопотання; за епізодом з потерпілою ОСОБА_9 не допитано свідка ОСОБА_10; за епізодом з потерпілим ОСОБА_8 розглянуто справу без участі потерпілого, належним чином не повідомленого про час і місце судового розгляду.

Зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять доказів вини обвинуваченого за вказаними епізодами, а вирок суду ґрунтується на припущеннях.

Звертає увагу сторона захисту і на неправильне зарахування у строк відбування покарання обвинуваченому термін його попереднього ув’язнення.

На аналогічні доводи та вимоги посилається у своїй апеляційній скарзі і обвинувачений ОСОБА_2, при цьому зазначає про фальшування справи слідчим Савчук О.П.

Також апелянт наголошує, що злочин за епізодом потерпілого ОСОБА_6 вчинений ОСОБА_10, щодо якого під час судового провадження за заявою обвинуваченого внесені відомості до ЄРДР та розпочато розслідування.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту змінила свої апеляційні вимоги, оспорюючи доведеність вини виключно за ч.2 ст.187 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг, доводи учасників апеляційного провадження, обговоривши і перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_2, суд першої інстанції, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні, доведеності та переконливості перед судом, в межах пред'явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які він був засуджений, ґрунтуються на наявних в матеріалах провадження доказах, досліджених в ході судового розгляду на предмет відповідності їх вимогам належності та допустимості.

Твердження сторони захисту про те, що обвинувачений не вчиняв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КК України, за яке він засуджений, а вирок суду в цій частині ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, позбавлені підстав.

Так доводи сторони захисту щодо недоведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_6 спростовуються показаннями самого потерпілого, який детально розказав обставини нападу на нього та впізнав за антропометричними даними обвинуваченого в судовому засіданні місцевого суду.

Показання потерпілого повною мірою відповідають вимогам статей 95-97 КПК, процесуальних порушень під час їх збирання, дослідження та оцінки, які б могли свідчити про їх недопустимість чи неналежність, не встановлено. Недовіряти показанням потерпілого у колегії суддів підстав немає. Обставин, які б ставили під сумнів достовірність цих показань, за результатами судового розгляду не встановлено. Переконливих доводів щодо існування таких обставин не містить і апеляційна скарга сторони захисту.

Як видно із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, дослідив всі докази і, давши їм оцінку, обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілого ОСОБА_6, який прямо вказав на ОСОБА_2 як особу, яка його побила та заволоділа мобільним телефоном.

Суд належним чином дослідив ці показання потерпілого у провадженні з точки зору їх належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються з висновком судово-медичної експертизи від 25.03.2016 року за №340, відповідно до якого у потерпілого виявлені тілесні ушкодження, утворення яких відповідає обставинам, вказаним останнім під час його допиту, а також відомостями протоколу пред’явлення особи для впізнання від 29.03.2016 року. Дані докази доповнюють один одного, не містять суттєвих суперечностей, не викликають сумнівів щодо їх достовірності, у своїй сукупності відтворюють реальну картину злочину встановлену судом у вироку поза «розумним сумнівом».

Не можуть вважатися обґрунтованими посилання сторони захисту як на  істотні порушення вимог кримінального процесуального закону розгляд кримінального провадження у відсутності потерпілого ОСОБА_8, адже судом було вжито всіх необхідних заходів щодо сповіщення останнього про дату, час та місце судових засідань.

Позиція сторони захисту щодо необхідності скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції у зв’язку із відсутністю звукозапису деяких судових засідань, є надуманою. Усі судові засідання фіксувалися за допомогою відповідного програмного забезпечення, зміст яких відображено у технічних носіях інформації, що містяться у матеріалах кримінального провадження, а також у відповідних журналах судових засідань, відносно яких не поступало жодних зауважень від сторони захисту.

Неспроможними є твердження апелянтів про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_2 через відсутність захисника при вчиненні певних слідчих дій. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_2 був обізнаний зі своїми процесуальними правами та механізмом їх захисту, які йому неодноразово роз'яснювались, як під час затримання, так і під час проведення слідчих дій. В ході досудового розслідування та судового провадження інтереси ОСОБА_2 захищав адвокат ОСОБА_3 Крім того, обвинувачений, як і його захисник, зі скаргами на порушення гарантованих прав в установленому законом порядку не звертались.

Таким чином, проаналізувавши матеріали справи, колегією суддів апеляційного суду встановлено, що при проведенні досудового слідства та при розгляді справи в суді першої інстанції, досліджено всі обставини, які могли мати значення для прийняття обґрунтованого і законного рішення, тому доводи апеляційної скарги захисника засудженого про необґрунтованість, однобічність та неповноту проведення досудового та судового слідства у справі, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, є необґрунтованими.

Призначене ОСОБА_2 покарання, як основне так і додаткове, відповідає загальним засадам призначення покарання зазначеним у ст.65 КК України та Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 (із наступними змінами та доповненнями).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість досягти визначеної законом мети заходу примусу шляхом призначення йому реального покарання.

Призначене покарання є співмірним протиправним діям обвинуваченого і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.

Разом з тим, доводи сторони захисту щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув’язнення у строк покарання, є слушними.

Так, з резолютивної частини вироку місцевого суду вбачається те, що суд визначив ОСОБА_2 строк відбуття покарання з 23 квітня 2018 року та на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахував у строк відбування покарання строк його попереднього ув’язнення за період з 12.03.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 22.04.2018 року із розрахунку день за день.

Однак, з огляду на правовий висновок, викладений в постанові ОСОБА_11 Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, (що в даному кримінальному провадженні мало місце), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Тобто, у такому випадку у строк відбування покарання зараховується весь строк попереднього ув'язнення особи з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням вище наведеного та того, що відносно ОСОБА_2 після 21 червня 2017 року продовжували застосовуватися заходи попереднього ув’язнення, обвинуваченому, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, слід додатково зарахувати період попереднього ув’язнення по день набрання вироком законної сили, а саме по 20 березня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дня позбавлення волі, що в силу п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України, є підставою зміни вироку суду в цій частині.

У зв’язку із наведеним, керуючись ст.ст. 404-405, 407-409, 413, 414, 417, 418, 419 КПК, ч.5 ст.72 КК України колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника – адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_2, в частині зарахування йому строку попереднього ув'язнення у строк покарання, змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_2 у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі період з 21 червня 2017 року по 20 березня 2019 року включно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14