Дело № 11 - 1032 / 2008 г. Судья первой инстанции   Вевер Е.Т

Категория ч.2 ст. 307 УК Украины Докладчик судья апелляционного суда Зайцев В В

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ   СУД  ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМУКРАИНЫ

11 июля 2008 года     г. Днепропетровск

Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Днепропетровской области в составе

Председательствующего: судьи Пойда Н.Ф.

Судей:   Власкина В.Н., Зайцева В.В.

с участием прокурора   Грамма О.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденной ОСОБА_1, осужденного ОСОБА_2 на приговор Магдалиновского районного суда Днепропетровской области от 09 апреля 2008 года, -

УСТАНОВИЛА:

Приговором Магдалиновского районного суда Днепропетровской области от 09 апреля 2008 года осуждены:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка п. Магдалинов-ка Днепропетровской области, гражданка Украины, не замужняя, нигде не работающая, прож. в АДРЕСА_1, ранее судимая: - 30.06.1999 года Магдалиновским районным судом Днепропетровской области по ч.1 ст.229-6, ст. 45 УК Украины к 1 году 6 мес. лишения свободы, условно с испытательным сроком 1 год;

- 17.09.2001  года Магдалиновским районным судом Днепропетровской области по ч.1 ст.307 УК Украины к 4 годам лишения свободы.

- 13.05.2005 года Магдалиновским районным судом Днепропетровской области по ч.2 ст.309 УК Украины к 2 годам лишения свободы, ч.4 ст.70 УК Украины к отбытию 4 года лишения свободы, освобождена 17 февраля 2007 года по отбытии срока наказания. Осуждена - по ч.2 ст.307 УК Украины к лишению свободы на срок пять лет с конфискацией всего лично принадлежащего имущества.

- по ч.1 ст. 317 УК Украины к лишению свободы на срок три года. На основании ч.1 ст.70 УК Украины окончательно определено лишение свободы на срок пять лет 6 месяцев с конфискацией всего лично принадлежащего имущества.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4 уроженец п. Магда-линовки Днепропетровской области, гражданин Украины, холостой, нигде не работающий, прож. в АДРЕСА_1, ранее не судимый в силу с. 89 УК Украины. Осужден - по ч.2 ст.307 УК Украины к лишению свободы на срок пять лет с конфискацией всего лично принадлежащего имущества.

Приговором суда ОСОБА_2 признана виновной и осуждена за то, что она 17 мая 2007 года в 12 час. 45мин. имея умысел на сбыт особо опасного психотропного вещества, незаконно продала ОСОБА_4 за 60грн. 1.4 мл. бесцветной прозрачной жидкости, которая согласно заключения химической экспертизы от 21.06.2007 года содержит особо опасное психотропное веществ кустарного изготовления препарат, из эфедрина /псевдоэфедрина/, количество которого в пересчете на сухую массу составляет 0.08 гр..

17 мая 2007 года примерно в 12 час. 45мин. на АДРЕСА_1 ОСОБА_2 после совершения незаконного сбыта особо опасного психотропного вещества предоставила ОСОБА_4 помещение спальни своего жилого дома для употребления психотропного вещества, который путем инъекции употребил бесцветную прозрачную жидкость, что согласно заключению химической экспертизы от 21.06.2007 года содержит особо опасное психотропное вещество - кустарно изготовленный препарат из эфедрина /псевдоэфедрина/.

17 мая 2007 года примерно в 13 часов во дворе своего дома АДРЕСА_1 в долг за 40грн. повторно незаконно продала ОСОБА_2 1.8 мл. бесцветной жидкости, которая согласно заключению химической экспертизы от 30.05.2007 года содержит особо опасное психотропное вещество - кустарно изготовленный препарат из эфедрина /псевдоэфедрина/, содержащий метамфетамин (первентин) и следы непрореагировавшего эфедрина /псевдоэфедрина/, количество, которого в перерасчете на сухую массу составляет 0.144гр..

17 мая 2007 года по месту жительства ОСОБА_2 АДРЕСА_1 Днепропетровской области хранила особо опасное психотропное вещество. В ходе обыска работниками милиции были обнаружены и изъяты жидкости объемами 4.8мл., 5.4 мл., 0.6мл. находящиеся в двух шприцах одноразового использования градуированные на 5мл. и одном шприце одноразового использования градуированном на 2.5 мл., что согласно заключения химической экспертизы содержит особо опасное психотропное вещество - кустарного изготовления препарат из эфедрина /псевдоэфедрина/, содержащий метамфетамин /первинтин/ и следы непрореагировавшего эфедрина /псевдоэфедрина/, в пересчете на сухой вес соответственно составляет 0.288гр., 0.324 гр., 0.02 гр., общим весом 0.632гр., что ОСОБА_2, незаконно приобрела и незаконно хранила по месту своего жительства с целью сбыта.

ОСОБА_2 17 мая 2007 года примерно в 13 часов во дворе домовладения ОСОБА_2 АДРЕСА_1 Днепропетровской области в шприце одноразового использования градуированном на 5 мл. в долг за 40грн. незаконно приобрел 1.8 мл. особо опасного психотропного вещества кустарного изготовления препарат из эфедрина псевдоэфедрина, количество которого в пересчете на сухую массу составляет 0.144гр..

17 мая 2007 года примерно в 14 часов ОСОБА_3 продолжая свои преступные действия и имея умысел на сбыт психотропного вещества за аптекой «Факультет» на ул. Набережной п. Магдалиновка Днепропетровской области незаконно сбыл ОСОБА_5 1.5 мл. бесцветной жидкости за 40 грн., которая согласно заключения химической экспертизы содержит особо опасное психотропное вещество кустарного изготовления препарат из эфедрина /псевдоэфедрина/, содержащий метамфетамин (первинтин) и следы непрореагировавшего эфедрина /псевдоэфедрина/, количество которого в пересчете на сухую массу составляет 0.12 гр..

В апелляциях:

•   -     прокурор, принимавший участие в деле просит приговор в отношении ОСОБА_2 изменить, назначив ей наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний в виде пяти лет шести месяцев лишения свободы в остальной части приговор оставить без изменений. В дополнении к апелляции просит приговор изменить в связи с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, неправильного применения уголовного закона, неправильного назначения наказания. Просит ОСОБА_2 назначить наказание по ч.1 ст.70 УК Украины путем полного поглощения более строгим менее строго наказания и назначить наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет, поскольку местный суд при назначении наказания по ст. 70 УК Украины применил принцип поглощения менее строго наказания более строгим, однако в резолютивной части приговора фактически применил принцип частичного сложения наказаний, допустив таким образом противоречия. ОСОБА_3 при назначении наказания по ч.2 ст.307 УК Украины применить ст. 69 УК Украины назначив наказание в виде лишения свободы на срок 3 года, поскольку ранее по данному делу уже был вынесен приговор от 28 августа 2007 года которым ОСОБА_3 признан виновным и осужден по ч.2 ст.307 УК Украины с применением ст. 69 УК Украины к 3 годам лишения свободы, определением апелляционного суда от 16 ноября 2007 года этот приговор отменен из-за неполноты судебного следствия. При новом рассмотрении настоящего уголовного дела объем обвинения в отношении ОСОБА_2 не увеличился. Поэтому на основании ч.2 ст. 400 УПК Украины при таких обстоятельствах назначение более строго наказания при новом рассмотрении дела недопустимо.

•   -     осужденная ОСОБА_2 просит приговор отменить, так как преступлений она не совершала, а наркотические вещества ей подбросили работники милиции. Обыск проводился с нарушениями УПК, поскольку в постановлении о производстве обыска указано, что в связи с кражей у жителя п. Магдалиновка ОСОБА_7, а фактически пришли и искали наркотики. Кроме того, понятыми при обыске были лица, админарестованные. В материалах дела отсутствуют сведения о том, что ОСОБА_4 Давал согласие на проведение оперативной закупки, а также сведения откуда были получены деньги для оперативной закупки и доказательства того, что именно у нее ОСОБА_4 Купил психотропное вещество. Кроме того, о делу не допрошен гр. ОСОБА_5 который покупал якобы наркотическое средство у ОСОБА_3. Просит приговор отменить, а уголовное дело направить на новое досудебное следствие.

- осужденный ОСОБА_2 просит приговор суда отменить, а дело направить на новое досудебное расследование в связи с неполнотой и односторонностью досудебного и судебного следствия, существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства. На досудебном следствии к нему применялись незаконные методы следствия и меры физического воздействия в связи с чем он изменил свои показания. Кроме того в судебном заседании не были допрошены свидетели ОСОБА_6 и ОСОБА_5. Его вина в сбыте наркотических средств ОСОБА_5 основывается на доказательствах, добытых с нарушением УПК Украины.

Заслушав докладчика, выслушав мнение прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции и возражавшего против апелляций осужденных, пояснения осужденной ОСОБА_2, просившую отменить приговор и направить дело на новое досудебное следствие, исследовав материалы дела в пределах апелляций и обсудив доводы, изложенные в апелляциях, коллегия судей полагает, что апелляцию прокурора следует оставить без удовлетворения, а апелляции осужденных подлежат удовлетворению - приговор суда следует отменить, а дело направить на новое досудебное расследование.

Согласно требований ст. 22 УПК Украины прокурор, следователь и лицо, производящее дознание обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Эти требования закона органами досудебного следствия при расследовании дела надлежаще исполнены не были.

Изложенные в апелляциях осужденных ОСОБА_2 и ОСОБА_2 доводы о том, что приговор в отношении них постановлен с существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства заслуживают внимания.

Согласно требований ст. 368 УПК Украины односторонним и неполным признается досудебное и судебное следствие когда остались неисследованными обстоятельства выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела. Как следует из материалов дела осужденная ОСОБА_2 ни в ходе досудебного, ни судебного следствия не признавала своей вины и поясняла, что преступлений она не совершала, а наркотические средства ей подбросили работники милиции. Доводы осужденной в полной мере проверены не были. Также не проверены доводы осужденного ОСОБА_2 о том, что к нему применялись меры физического и психического воздействия в ходе досудебного следствия.

Как усматривается из материалов дела, и обоснованно указала в своей апелляции осужденная ОСОБА_2 действительно к ней домой 17 мая 2007 года пришли работники милиции с постановлением суда от 16 мая 2007 года о поведении обыска в жилище с целью выявления и изъятия предметов преступления - вещественных доказательств /похищенного имущества/ по уголовному делу по факту кражи имущества у гр. ОСОБА_7/т. 1 л.д.5/. Ни какие вещественные доказательства ни по какому уголовному делу - номер в постановлении не указан, не указано даже инициалы потерпевшего и непонятно что же следует искать в ходе обыска. Согласно протокола обыска /л.д. 6/ ОСОБА_2 предложено выдать вещи, указанные в постановлении суда и похищенные у ОСОБА_8. В ходе обыска в присутствии понятых ОСОБА_9 и ОСОБА_8 в прихожей в кармане куртки изъято два одноразовых шприца с жидкостью прозрачного цвета, которые опечатаны в полиэтиленовый пакет. В спальной комнате на тумбочке обнаружены два одноразовых шприца с жидкостью прозрачного цвета, под тумбочкой обнаружена стеклянная бутылочка, и шприц с жидкостями прозрачного цвета которые опечатаны в полиэтиленовый пакет. Допрошенные в судебном заседании в качестве свидетелей понятые при обыске не указали вообще, что искали работники милиции в ходе обыска - похищенные вещи или наркотики.

Согласно заключения специалиста от 21.05.2007 года /л.д. 10/ на исследование представлены выше изъятые предметы в опечатанных пакетах, при вскрытии в шприцах и стеклянном флаконе находились жидкости прозрачного цвета, часть жидкости является психотропным веществом.

Согласно заключения эксперта от 30.05.2007 года /л.д. 84/ на исследование представлены выше изъятые предметы в опечатанных пакетах, вскрыты и в шприцах и стеклянном флаконе находились жидкости светло-желтого цвета, часть жидкости является психотропным веществом. Осужденная ОСОБА_2 на досудебном следствии отказывалась давать показания, на судебном следствии отрицала, что она сбывала наркотические средства кому-либо. Осужденный ОСОБА_2 на досудебном следствии вину признавал, но в суде изменил показания заявив, что к нему применялись недозволенные методы следствия - физическое и психическое воздействие. Данные обстоятельства судом оставлены без внимания.

Судом также не исследовался вопрос проводились ли оперативные закупки, если таковые проводились, то где материалы оперативных закупок, а также установить и допросить свидетелей.

При таких обстоятельствах, суду надлежало более тщательно исследовать вопрос о том, в установленном ли законом прядке были собраны доказательства, которыми ОСОБА_2 и ОСОБА_2 изобличаются в совершении преступлений и почему ОСОБА_3 изменил показания данные им в ходе досудебного следствия. С этой целью необходимо было установить природу противоречий, которые имеются в деле, однако суд этого не сделал.

При новом рассмотрении дела органам досудебного следствия и суду необходимо проверить обоснованность доводов ОСОБА_2 и ОСОБА_2, изложенных ими в апелляциях и на основании собранных по делу доказательств решить вопрос о виновности или невиновности осужденных в предъявленном им обвинениях.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,-

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции оставить без удовлетворения.

Апелляции осужденных ОСОБА_2 и ОСОБА_2 удовлетворить полностью.

Приговор Магдалиновского районного суда Днепропетровской области от 09 апреля 2008 года в отношении ОСОБА_2 и ОСОБА_3 отменить, дело направить на новое досудебное следствие прокурору Магдалиновского района Днепропетровской области.

Меру пресечения ОСОБА_2 и ОСОБА_3 оставить прежнюю - заключение под стражей.