КИЇВСЬКИЙ МІЖОБЛАСНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

____________________________________________

01033, м.Київ,  вул.Жилянська 58-б                                                       тел. 284-37-31

Іменем   України

                                          П О С Т А Н О В А

26.01.10 р.                                                                                          № 13/354          

Київський міжобласний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді:                    Мазур Л. М. (доповідач по справі),

суддів:

                                                  Жук Г. А.

                                                  Чорногуза М. Г.

при секретарі судового засідання Цуркан Л. В.,

за участю представників сторін:

від ФОП ОСОБА_3:

ОСОБА_4 –представник, договір дорученням № 2-п від 01.10.2008 року;

від ТОВ «Онтар»:          не з’явились;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Онтар»

на рішення господарського суду Полтавської області від 08.09.2009 року

у справі № 13/354 (суддя –Босий В. П.)

за позовом          Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3,              м. Полтава,

до                    Товариства з обмеженою відповідальністю «Онтар», м. Полтава,

про                   усунення недоліків товару, відшкодування завданих матеріальних збитків та моральної шкоди

та зустрічним

позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю «Онтар», м. Полтава,

до          Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3,                  м. Полтава,

про          стягнення 5 500,00 грн.,

в с т а н о в и в :

У листопаді 2008 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (далі за текстом –ФОП ОСОБА_3) звернулась до господарського суду Київської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Онтар»(далі за текстом –ТОВ «Онтар», скаржник) про усунення недоліків товару –проведення необхідних дій з з’єднувальними швами для усунення протікання алюмінієвих фасадних конструкцій, що знаходяться в нежилому приміщенні літ. А-1, розташованих АДРЕСА_1 та відшкодування завданих матеріальних збитків у сумі 8 176,80 грн. та моральної шкоди у сумі 25 000,00 грн.             (т. 1, а. с. 2-5).

В обґрунтування заявлених позовних вимог ФОП ОСОБА_3 послалася на умови укладеного з ТОВ «Онтар»договору про співробітництво № 43 від 10.08.2007 року, за умов якого останній мав здійснити виготовлення і встановлення фасадних алюмінієвих конструкцій на об’єкті позивача на підставі замовлення-заявки, а також на умови договорів № 466 від 02.08.2007 року та № 627 від 09.10.2007 року на виготовлення і встановлення на тому ж об’єкті віконних та дверних конструкцій з ПВХ.

ФОП ОСОБА_3 зазначила, що 10.08.2007 року на виконання умов Договору № 43 сплатила ТОВ «Онтар»передоплату у сумі 67 618,23 грн., а тому, враховуючи умови цього договору, останній повинен був закінчити встановлення виробів на пізніше 10.09.2007 року. Проте, в порушення умов Договору № 43, вироби були встановлені на об’єкті лише 25.12.2007 року, а вже починаючи з січня 2008 року в елементах фасадної конструкції з алюмінію під час дощів виникало протікання води в місцях з’єднань елементів конструкції, що пошкоджувало високоякісне оздоблення стін, покриття підлоги та залишало невидаляємий слід на самих алюмінієвих конструкціях посередині конструкції та на плитці.

Після звернення ФОП ОСОБА_3 до ТОВ «Онтар»щодо усунення недоліків товару, представники останнього виправити нічого не змогли, послалися на те, що цей недолік є браком конструкції і полягає у недостатньому з’єднанні швів алюмінієвої конструкції; письмові звернення ФОП ОСОБА_3 до ТОВ «Онтар»залишені без відповіді та виконання.

Заявляючи позовні вимоги ФОП ОСОБА_3 керувалася умовами договорів № 43, № 466 та № 627, приписами ст. ст. 173, 193, 216, 218, 222, 224, 225 ГК України, ст. ст. 610-612, 624 ЦК України.

У березні 2009 року ТОВ «Онтар»звернулось до господарського суду Полтавскої області з зустрічною позовною заявою до ФОП ОСОБА_3 про стягнення збитків у сумі 5 500,00 грн. (т. 1, а. с. 84-86).

В обґрунтування заявлених позовних вимог ТОВ «Онтар»послалося на якісність виконаних ним за договором № 43 робіт, відсутність рекламацій та претензій з приводу якості товару з боку ФОП ОСОБА_3, відсутність викликів на об’єкт та нескладання акту про дефект виробів; ТОВ «Онтар»також послалося на ненадання ФОП ОСОБА_3 будь-яких документів на підтвердження неналежної якості товару.

ТОВ «Онтар», як зустрічний позивач, мотивує вимоги ще і тим, що 13.11.2008 року з метою підтвердження належної якості виробів воно звернулось до судового експерта з приводу проведення будівельно-технічної експертизи на предмет якості виготовлення і установки фасадних алюмінієвих конструкцій за адресою: АДРЕСА_1 на території садового центру; вартість експертизи склала 1 000,00 грн.; згідно експертного висновку, склопакети та вітражі торгівельного павільйону за конструктивним рішенням та якістю виготовлення відповідають вимогам державних стандартів державних будівельних норм України.

На думку ТОВ «Онтар», внаслідок необґрунтованого та безпідставного звернення ФОП ОСОБА_3 з первісним позовом, воно понесло збитки на суму     4 500,00 грн. у зв’язку з тим, що було змушено звернутися за юридичною допомогою, які також просить стягнути з ФОП ОСОБА_3; керувався приписами ст. 11 ЦК України, ст. 20 ГК України (т. 1, а. с. 84-86).

Рішенням господарського суду Полтавської області від 08.09.2009 року (рішення підписане 14.09.2009 року) первісний позов задоволено частково; зобов’язано ТОВ «Онтар»в найкоротші строки усунути недоліки товару, а саме провести необхідні дії з з’єднувальними швами для усунення протікання алюмінієвих фасадних конструкцій, що знаходяться в нежилому приміщенні літ. А-1, що розташоване в АДРЕСА_1; присуджено до стягнення з ТОВ «Онтар»на користь ФОП ОСОБА_3 збитки у сумі 8 176,80 грн., витрати на правову допомогу у сумі 6 500,00 грн., державне мито у сумі 81,77 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 29,08 грн.; відмовлено у задоволенні позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди у сумі 25 000,00 грн.; у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю (т. 2, а. с. 21-24).

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що вимоги первісного позову в частині стягнення збитків та зобов’язання усунути недоліки товару є доведеними ФОП ОСОБА_3 належними доказами вини ТОВ «Онтар»у розмірі заподіяних збитків. Вимогу про стягнення витрат на послуги адвоката задоволено з підстав наданих ФОП ОСОБА_3 належних доказів. Відмовляючи у задоволенні вимог первісного позову в частині стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з недоведеності ФОП ОСОБА_3 факту заподіяння їй такої шкоди у заявленому розмірі.

У задоволенні вимог зустрічного позову місцевим господарським судом відмовлено з огляду на те, що проведена 10.12.2008 року експертиза була проведена на вимогу ТОВ «Онтар», а не за ухвалою суду, а тому витрати на проведення цієї експертизи не є витратами в розумінні ст. 49 ГПК України та збитками у розумінні ст. 22 ЦК України. У задоволенні вимог про стягнення 4 500,00 грн. збитків відмовлено з огляду на те, що звернення ФОП ОСОБА_3 до суду не перебуває у необхідному причинно-правовому зв’язку з витратами ТОВ «Онтар»на правову допомогу, а подання ТОВ «Онтар»позовної заяви не є прямим та неминучим наслідком понесення ним витрат за добровільною цивільною угодою на отримання юридичних послуг від третьої особи, а тому відсутній причинно-наслідковий зв’язок між діями ФОП ОСОБА_3 та збитками ТОВ «Онтар»у вигляді суми оплати наданих останньому юридичних послуг.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ «Онтар»звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить рішення господарського суду Полтавської області від 08.09.2009 року скасувати в повному обсязі та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ТОВ «Онтар»послалося на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Скаржник вважає, що місцевим господарським судом невірно застосовано ч. 1       ст. 678 ЦК України, порушено вимоги ст. 11 ЦК України, оскільки підставою виникнення майнових прав  та обов’язків є завдання майнової (матеріальної) шкоди; посилається на порушення місцевим господарським судом ст. 31 ГПК України, оскільки не було викликано судового експерта у судове засідання, внаслідок чого сторони у справі були позбавлені можливості поставити питання стосовно його висновку. Також, скаржник зазначив про порушення судом вимог ст. 42 ГПК України, оскільки йому не направлено висновку експерта; зауважує на порушення судом вимог ст. 4-4 ГПК України та незабезпечення фіксації розгляду справи технічними засобами (т. 2, а. с. 31-32).

На підставі апеляційної скарги ТОВ «Онтар» на рішення господарського суду Полтавської області від 08.09.2009 року, Київським міжобласним апеляційним господарським судом, згідно ст. 98 ГПК України, ухвалою від 02.11.2009 року порушено апеляційне провадження у справі.

25.11.2009 року через загальний відділ апеляційного господарського суду ФОП ОСОБА_3, згідно ст. 96 ГПК України, надала відзив № 14 від 17.11.2009 року на апеляційну скаргу, у якому вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення.

За розпорядженням заступника Голови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 01.12.2009 року розгляд справи здійснювався у складі колегії суддів: головуючий суддя –Мазур Л. М., судді: Жук Г. А., Чорногуз М. Г. (у зв’язку з перебуванням на лікарняному судді Агрикової О. В.).

В судовому засіданні 01.12.2009 року представник скаржника підтримав апеляційну скаргу за викладених у ній підстав, просив рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні вимог первісного позову відмовити, вимоги зустрічного позову –задовольнити. За наслідками судового засідання 01.12.2009 року оголошувалась перерва до 22.12.2009 року у зв’язку з необхідністю додаткового дослідження матеріалів справи та невиконанням представника ФОП ОСОБА_3 вимог ухвали суду від 02.11.2009 року, згідно ст. 77 ГПК України.

За розпорядженням заступника Голови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 17.12.2009 року змінено склад колегії суддів: головуючий суддя –Мазур Л. М., судді: Зеленіна Н. І., Чорногуз М. Г. (у зв’язку з перебуванням у відпустці судді Жук Г. А.).

Ухвалою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 22.12.2009 року розгляд справи відкладався у зв’язку із задоволенням відповідного клопотання представника ФОП ОСОБА_3 та неявкою представника ТОВ «Онтар», згідно ст. 77 ГПК України.

Ухвалою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 25.12.2009 року в порядку ч. 3 ст. 69 ГПК України продовжено строк розгляду справи до 28.01.2010 року.

18.01.2010 року через загальний відділ апеляційного господарського суду від представника ТОВ «Онтар»надійшли письмові пояснення у справі із заявою про подальший розгляд справи за відсутністю його представника (т. 2, а. с. 68-69).

26.01.2010 року через загальний відділ апеляційного господарського суду ФОП ОСОБА_3, згідно ст. 96 ГПК України, надала відзив на апеляційну скаргу, у якому виклала пояснення щодо обставин укладання договорів № 627, № 466 та № 43.

За розпорядженням Голови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 26.01.2010 року розгляд справи у судовому засіданні 26.01.2010 року здійснено у складі колегії суддів: головуючий суддя –Мазур Л. М., судді: Жук Г. А., Чорногуз М. Г. (у зв’язку з хворобою судді Зеленіної Н. І.).

В судовому засіданні апеляційного господарського суду представник ФОП ОСОБА_3 проти вимог апеляційної скарги заперечив за викладених у відзивах на неї підстав, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення.

Враховуючи те, що представник ТОВ «Онтар»в судовому засіданні апеляційного господарського суду 01.12.2009 року вимоги апеляційної скарги підтримав, а також його заяву від 18.01.2010 року про розгляд справи без його участі, а явка сторін в судове засідання не визнавалася обов’язковою, то наявних в матеріалах справи документів достатньо для її розгляду і відсутність представника відповідача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті згідно положень ст. ст. 75, 96, 99 ГПК України.

Беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскаржуваного судового рішення, колегія суддів Київського міжобласного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення господарського суду Полтавської області від 08.09.2009 року у справі № 13/354 має бути скасовано частково з наступних підстав.

Згідно зі ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, 02.08.2007 року ФОП ОСОБА_3 (замовник) та ТОВ «Онтар»(виконавець) уклали договір № 466 (далі за текстом – Договір № 466), за умов п. 1.1. якого замовник доручив, а виконавець зобов’язався виготовити віконні та дверні конструкції (продукція)                    (т. 1, а. с. 46-47).

Також, 09.10.2007 року ФОП ОСОБА_3 (замовник) та ТОВ «Онтар»(виконавець) уклали договір № 627 (далі за текстом –Договір № 627), за умов п. 1.1. якого замовник доручив, а виконавець зобов’язався виготовити віконні та дверні конструкції (продукція) (т. 1, а. с. 48-49).

Як вбачається з умов п. 4.1. Договорів № 466 та № 627, відповідач гарантував якісне функціонування віконних і дверних металопластикових (ПВХ) та алюмінієвих конструкцій Inernational»(Німеччина) протягом 5-ти років, склопакетів протягом 1-го року з моменту їх встановлення спеціалістами ТОВ «Онтар». Зобов'язання за цією гарантією розповсюджуються тільки на вироби, монтаж яких проведений спеціалістами ТОВ «Онтар».

Пунктом 4.2. Договорів № 466 та № 627 сторони передбачили, що у випадку поломки продукції з вини виконавця протягом гарантійного строку, виконавець зобов'язується провести ремонт чи заміну частин продукції, які вийшли з ладу.

Місцевим господарським судом з матеріалів справи також встановлено, що 10.08.2007 року ФОП ОСОБА_3 (замовник) та ТОВ «Онтар»(виконавець) уклали Договір про співробітництво за № 43 (далі за текстом –Договір № 43), за умов       п. 1.1. якого виконавець взяв на себе зобов'язання здійснити виготовлення і встановлення фасадних алюмінієвих конструкцій на підставі замовлення-заявки, оформлених належним чином (ескіз, підпис й відтиск печатки), а замовник прийняти і оплатити вироби, виготовлені Виконавцем. Загальна вартість виробів з урахуванням монтажних робіт складає 96 600,00 грн. (п. 2.2. Договору) (т. 1, а. с. 42-43).

Як стверджує ФОП ОСОБА_3, і ТОВ «Онтар»цієї обставини не заперечує, алюмінієві конструкції мали бути встановлені у належному їй на праві приватної власності нежилому приміщенні літ. «А-1», розташованому у АДРЕСА_1

За умов п. 3.1. Договору, замовник зобов’язався здійснити передоплату у розмірі 67 618,23 грн. протягом трьох робочих днів після підписання Договору обома сторонами. Перерахування залишку коштів замовник зобов’язався здійснити протягом трьох робочих днів після закінчення робіт (п. 3.2. Договору).

З матеріалів справи вбачається, що 10.08.2007 року на виконання умов п.3.1. Договору № 43, позивачка сплатила за наданою відповідачем накладною № 375 від 10.08.2007 року на рахунок виконавця суму передоплати у розмірі 67618,23 грн.                 (т. 1, а. с. 44).

У відповідності до умов п. 4.1. Договору № 43, виготовлення і встановлення виробів мало бути проведено поетапно, протягом 30-ти днів після підписання договору сторонами.

Тобто, з урахуванням підписання сторонами Договору 10.08.2007 року та оплату позивачем передбаченої умовами цього договору авансової частини платежу, відповідач повинен був закінчити встановлення виробів не пізніше 10.09.2007 року.

Проте, судом вірно встановлено, що роботи від ТОВ «Онтар»прийнято в кінці грудня 2007 року.

Акт приймання здачі виконаних робіт від 25.12.2007 року свідчить про прийняття замовником робіт з монтажу алюмінієвих та металопластикових конструкцій за адресою: АДРЕСА_1, демонстраційний майданчик по реалізації декоративних культур; претензій до виконаних робіт замовник не мав.

Згідно з умовами п.п. 5.2., 5.3 Договору № 43, вироби, що поставляються за цим договором, мають бути без зовнішніх та внутрішніх ушкоджень. Всі вироби та комплектуючі, що вироблені та встановлені виконавцем відповідають ДСТУ Б В.2.6-3-95 «Профілі пресовані з алюмінієвих сплавів для огороджувальних будівельних конструкцій. Загальні технічні умови.», п.п. 4.2.2-4.2.10, 5.3, 5.4, 5.6. Гарантійний строк –5 років з моменту встановлення алюмінієвих виробів (п. 5.3. Договору № 43).

Сторонами у Договорах № 466 та № 627 та у рахунку до Договору № 43 зафіксовано про проведення монтажу виробів спеціалістами ТОВ «Онтар», що також вірно встановлено судом першої інстанції.

За визначенням п. 5 ст. 1 Закону України від 12.05.1991 року № 1023-XII «Про захист прав споживачів», гарантійний строк - строк, протягом якого виробник (продавець, виконавець або будь-яка третя особа) бере на себе зобов'язання про здійснення безоплатного ремонту або заміни відповідної продукції у зв'язку з введенням її в обіг.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 193 ГК України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Пунктами 1, 2 ст. 673 ЦК України передбачено, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару покупець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

Алюмінієві фасадні та віконні-дверні металопластикові конструкції призначені в першу чергу для захисту приміщення позивача та майна, що знаходиться в ньому від негативних природних факторів (дощ, сніг тощо), незаконних посягань сторонніх осіб тощо, а також як елемент дизайну будівлі виставкового залу декоративних культур.

Як стверджує ФОП ОСОБА_3, починаючи з січня 2008 року, під час дощів в елементах фасадної конструкції з алюмінію відбувалося протікання води в місцях з'єднань елементів  цієї конструкції, що пошкоджувало оздоблення стін, покриття підлоги та залишало слід на самих алюмінієвих конструкціях всередині приміщення та на плитці.

Згідно з ч. ч. 1, 2, 7 ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язання, крім випадків, передбачених законом.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 678 ЦК України, покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: пропорційного зменшення ціни; безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; вимагати заміни товару.

Як свідчать матеріали справи та вірно встановлено судом першої інстанції, позивачка зверталася до відповідача з вимогою усунути недоліки товару, але останнім недоліки усунуто не було, що вбачається з наступного.

03.09.2008 року ФОП ОСОБА_3 звернулась до ТОВ «Онтар»з письмовою заявою про безкоштовне усунення протікання води через фасадну конструкцію, а також відшкодування моральної шкоди у сумі 10 000,00 грн. та матеріальних збитків у сумі 3 500,00 грн. за заміну зіпсованої протіканням води стелі Armstrong та змокрілих шпалер, що були замінені за її рахунок (т. 1, а. с. 55).

Окрім цього, ФОП ОСОБА_3, 03.09.2008 року зверталася до відповідача з вимогою про проведення експертизи на предмет визначення причини втрати якості продукції та невідповідності її відповідним нормам, стандартам тощо; проте, ТОВ «Онтар»заяви ФОП ОСОБА_3 було залишено без відповіді та реагування   (т. 1, а. с. 54).

ФОП ОСОБА_3 вважає, що розмір понесених нею збитків становить 8176,80 грн., які складаються з оплати за виконані ФОП ОСОБА_5 ремонтні роботи внутрішнього приміщення павільйону «Декоративні рослини»по усуненню негативних наслідків від постійного залиття павільйону з конструкціями відповідача. У якості доказу понесення вказаних витрат надала копію товарного чеку про сплату коштів за ремонт павільйону у сумі 8 176,80 грн., копію акту приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2008 року (типова форма Кб-2в), довідку про вартість виконаних підрядних робіт за жовтень 2008 року на суму 8 176,80 грн., свідоцтво на ФОП ОСОБА_5 як платника єдиного податку із зазначеними видами діяльності та довідку про вартість виконаних робіт (т. 1, а. с. 36-41).

Здійснивши аналіз наданих ФОП ОСОБА_3 доказів на підтвердження понесення витрат у сумі 8 176,80 грн., колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Приписи ст. ст. 11, 509 ЦК України визначають, що зобов’язанням є   правовідношення,  в якому одна  сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити  гроші  тощо) або утриматися від певної дії,  а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 ЦК України, зокрема такими підставами є договори та інші правочини.

В силу вимог статей 202, 208 ЦК України, двостороннім правочином є погоджена дія двох осіб, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Правочини між юридичними особами, якими є сторони у справі, належить вчиняти у письмовій формі.

Пункт 1 ч. 1 ст. 207 ЦК України передбачає, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.

За положеннями ст. 206 ЦК України, усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення; юридичній особі, яка сплатила за товари та послуги на підставі усного правочину з другою стороною, видається документ, який підтверджує підставу сплати та суму одержаних грошових коштів.  

Встановлено, що будь-який договір в письмовій формі між ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_5 не укладався, проте з наявних у справі матеріалів та пояснень представника позивачки вбачається, що між ними виникли зобов’язання з договору підряду.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України).

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ст. 854 ЦК України).

Відповідно до ст. 9 Закону України від 16.07.1999 року № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»(далі –Закон), підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку.

Виходячи з того, що ФОП ОСОБА_3 у якості підтвердження оплати підрядних робіт надано товарний чек № 01-10/08 від 02.10.2008 року, з якого не вбачається що проведена саме оплата наданих підрядних послуг, та який свідчить про отримання товару за найменуванням –за ремонт павільйону «Декоративные растения», колегія суддів апеляційного господарського суду вважає такий доказ неналежним в розумінні приписів ст. 34 ГПК України.

З наданого у доказ товарного чеку також не вбачається ким саме було отримано товар за вказаним найменуванням, а також ким було здійснено оплату цього товару, що свідчить про недотримання вимог оформлення цього платіжного документу приписам вищенаведеного Закону.

Що стосується відповідності виготовлених та встановлених ТОВ «Онтар»алюмінієвих конструкцій на об'єкті ФОП ОСОБА_3, державним будівельним нормам, стандартам, то судом першої інстанції ухвалою від 19.03.2009 року було призначено судову будівельну експертизу (т. 1, а. с. 115-116).

Висновком експертизи № 67 від 29.05.2009 року встановлено, що покрівля, яка є металевим каркасом із заповненням однокамерними склопакетами із полівінілхлориду, які встановлені на нежитловій будівлі (павільйон) по вул. Київське шосе, 1-б в с. Супрунівка Полтавської області має масові сліди проникнення вологи в приміщення і в даному випадку не відповідає будівельним стандартам п. 4.2.23. ДСТУ Б.В.2.6.15-99 «Вікна і двері полівінілхлоридні. Загальні технічні умови», п. 5.4.2. ДСТУ Б.В.2.6.23-2001 «Блоки віконні. Загальні технічні умови», п. 4.1.5 ДСТУ Б.В.2.7.-107-2001 «Склопакети клеєні будівельного призначення. Технічні умови»в частині стійкості до кліматичних умов, герметичності. У зв'язку з наявністю проникнення вологи через покрівлю, яка є металевим каркасом із заповненням однокамерними склопакетами, які встановлені на нежитловій будівлі (павільйон) по АДРЕСА_1 експерт дійшов висновку, що монтажні роботи виконані неякісно (т. 2, а. с. 2-5).

З урахуванням встановлених вище фактичних обставин справи та норм чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, дослідивши матеріали справи, та оцінивши надані докази, колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення вимог за первісним позовом в частині стягнення збитків у сумі 8 176,80 грн. з підстав того, що ФОП ОСОБА_3 не доведено належними доказами про сплату цієї суми саме нею на користь СПД-ФО ОСОБА_5, що є втратами, яких вона зазнала у зв'язку з встановленням ТОВ «Онтар»алюмінієвих фасадних конструкцій, що не відповідають вимогам ДСТУ.

Водночас, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає вірним висновок суду першої інстанції про задоволення вимог ФОП ОСОБА_3 в частині вимог про усунення ТОВ «Онтар»недоліків товару, оскільки вимога заявлена у межах гарантійного строку на товар згідно укладених між ними Договорів № 466, № 627 та № 43, а тому залишає рішення в цій частині без змін.

Розглянувши заявлені ФОП ОСОБА_3 вимоги в частині стягнення 25 000,00 грн. моральної шкоди, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає висновок суду першої інстанції вірним та мотивованим, а тому залишає рішення в цій частині без змін.

Розглянувши заявлені позивачкою вимог про стягнення 6 500,00 грн. витрат на правову допомогу, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Статтею 44 ГПК України передбачено, що до складу судових витрат входить оплата послуг адвоката. В контексті цієї норми, судові витрати за участь адвоката при розгляді справи підлягають сплаті лише в тому випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавались, та їх оплата підтверджується відповідними фінансовими документами.

Відповідно до ч. 3 ст. 48 ГПК України, витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку встановленому Законом України «Про адвокатуру». Дія вказаного закону поширюється тільки на осіб, які є адвокатами. Згідно ст.12 Закону України «Про адвокатуру», оплата праці адвоката  здійснюється  на  підставі  угоди  між громадянином  чи  юридичною  особою  і адвокатським об'єднанням чи адвокатом. Отже, виходячи з положень даної статті одержувачем грошових коштів, які перераховуються для оплати послуг адвоката є адвокатське об’єднання або адвокат, як фізична особа.

Суми, які підлягають сплаті за послуги адвоката, при частковому задоволенні позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ст. 49 ГПК України).

Судом встановлено, що 01.10.2008 року позивачка уклала з адвокатом       ОСОБА_4 (свідоцтво № НОМЕР_3 видане 30.03.2006 року Київською міською КДКА) договір доручення № 2-п, якому нею фактично сплачено 6 500,00 грн. за адвокатські послуги, що підтверджується наявною у матеріалах справи квитанцією № 466421 від 04.11.2008 року.

Та обставина, що в судових засіданнях приймав участь саме адвокат ОСОБА_4 дає підстави вважати висновок суду першої інстанції, що такі витрати позивача підлягають відшкодуванню, оскільки вони пов'язані з розглядом даної справи.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного господарського суду відзначає, що під час задоволення вимог про стягнення сум, пов’язаних з витратами на послуги адвоката, слід враховувати приписи ст. 49 ГПК України. Оскільки позовні вимоги ФОП ОСОБА_3 підлягають задоволенню частково, то, відповідно, вимога про стягнення витрат на оплату послуг адвоката також підлягає задоволенню частково –пропорційно розміру задоволених вимог, у сумі 1 365,00 грн.

Розглянувши заявлений ТОВ «Онтар»зустрічний позов про стягнення збитків у сумі 5500,00 грн., понесених внаслідок звернення ФОП ОСОБА_3 з позовом до суду, що складаються з витрат на юридичні послуги та витрат, пов’язаних з проведенням експертизи, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

За умов Договору № 43, ТОВ «Онтар»виготовило та встановило фасадні алюмінієві конструкції, які ФОП ОСОБА_3 прийнято та оплачено; вказані вироби було встановлено у приміщенні на території садового центру за адресою: АДРЕСА_1, проти чого сторони не заперечували.

З огляду на підстави поданого ФОП ОСОБА_3 позову, 13.11.2008 року ТОВ «Онтар»з метою підтвердження належної якості своїх виробів, з особистої ініціативи звернулося до експерта Волика Г. Л. для проведення будівельно-технічної експертизи виготовлення та встановлення спірних фасадних алюмінієвих конструкцій.

Як вбачається з висновку спеціаліста щодо виготовлення і установки фасадних алюмінієвих конструкцій № 106-08 від 10.12.2008 року, склопакети та вітражі торгівельного павільйону за конструктивним рішенням та якістю виготовлення відповідають вимогам державних стандартів та державних будівельних норм України.

Проте, місцевим господарським судом вірно відзначено та підтверджується матеріалами справи, що 10.12.2008 року експертиза була проведена за особистою ініціативою ТОВ «Онтар», а не на виконання ухвали господарського суду.

Особа набуває прав та несе обов'язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог унеможливлює використання висновку експерта як доказу у справі (вказана позиція викладена у постанові Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 11.03.2002 року).

Отже, у цьому випадку витрати, здійснені позивачем на проведення експертизи не є витратами у розумінні ст. 49 ГПК України та не є збитками у розумінні ст. 22 ЦК України, а тому вимога про стягнення збитків у сумі 1 000,00 грн. вартості експертних послуг задоволенню не підлягає.

Щодо понесених ТОВ «Онтар»збитків у сумі 4 500,00 грн. за надану йому юридичну допомогу, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що право звернення фізичної чи юридичної особи до суду в якості за захистом своїх прав, так само як і право на судовий захист для відповідача є невід’ємними конституційними правами, які реалізуються суб’єктами на власний розсуд. Тобто, звернення ТОВ «Онтар»із зустрічним позовом не є прямим та неминучим наслідком понесення ним витрат за добровільною цивільною угодою на отримання юридичних послуг від третьої  особи.

За своєю правовою природою укладений між ТОВ «Онтар»та СПД-ФО   ОСОБА_7 договір № 10 від 20.11.2008 року про надання юридичних послуг є договором про надання послуг.

Відповідно до ч.1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

На переконання колегії суддів апеляційного господарського суду, віднесення до складу збитків витрат на юридичну допомогу суперечить вимогам закону, зокрема положенням ст. ст. 22, 611, 623 ЦК України, оскільки такі витрати не мають обов'язкового характеру, а здійснюються за цивільно-правовою угодою на добровільних засадах, а тому вимоги ТОВ «Онтар»в частині стягнення збитків у сумі 4 500,00 грн. за надані юридичні послуги задоволенню не підлягають (аналогічної позиції дотримується Вищий господарський суд України у постанові від 23.01.2008 року у справі № 43/241).

За таких обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову вимог ТОВ «Онтар»у стягненні збитків у сумі 5 500,00 грн.

З огляду на викладене, наведені в апеляційній скарзі доводи відповідача відхиляються колегією суддів, оскільки не підтверджуються матеріалами та фактичними обставинами справи.

Оцінивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Полтавської області від 08.09.2009 року у справі № 13/354 підлягає скасуванню в частині задоволення вимог первісного позову щодо стягнення збитків у сумі 8 176,80 грн., в іншій частині має бути залишено без змін.

Колегія суддів апеляційного господарського суду також вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно ст. 45 ГПК України, позовні заяви, заяви про вжиття запобіжних заходів і заяви про оскарження рішень, ухвал, постанов господарського суду оплачуються державним митом, крім випадків, встановлених законодавством. Державне мито сплачується чи стягується в дохід державного бюджету України в порядку і розмірі, встановлених законодавством України (ч. 1 ст. 46 ГПК України).

В якості доказу сплати державного мита за подання первісної позовної заяви додано платіжні доручення № 9 від 06.11.2008 року на суму 144,77 грн. та № 7 від 05.11.2008 року на суму 187,00 грн.; таким чином, ФОП ОСОБА_3 під час звернення з позовом сплачено 331,77 грн. (144,77 грн. + 187,00 грн. = 331,77 грн.)

При оформленні платіжного документа про перерахування державного мита за подання позовної заяви слід керуватися вимогами Декрету Кабінету Міністрів України № 7-93 від 21.01.1993 року «Про державне мито», Інструкцією про порядок обчислення та справляння державного мита, затвердженою наказом ГДПІ України № 15 від 22.04.1993 року і зареєстрованою в Міністерстві юстиції України від 19.05.1993 року за № 50, та листом Державного казначейства України від 22.03.2005 року № 03-04/228-2409.

Відповідно до п. п. «а»п. 2 ст. 3 Декрету Кабінету Міністрів України №7-93 від 21.01.1993 року зі змінами «Про державне мито», із заяв майнового характеру, що подаються до господарських  судів, до сплати в дохід Державного бюджету сплачується     1 відсоток ціни позову, але не менше 6 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і не більше 1 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно п. п. «б»п. 2 ст. 3 Декрету Кабінету Міністрів України № 7-93 від 21.01.1993 року «Про державне мито», розміри ставок державного мита із позовних заяв немайнового характеру сплачується 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 55 ГПК України, ціна позову визначається у позовах, які складаються з кількох самостійних вимог, - загальною сумою усіх вимог.

Враховуючи заявлені вимоги за первісним позовом, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що ФОП ОСОБА_3 подано позов, що об’єднує вимоги  майнового та немайнового характеру, кожна з яких підлягає оплаті державним митом окремо. Отже, сума державного мита, яка підлягала до сплати під час звернення до суду першої інстанції, складає 416,77 грн. (85,00 грн. + 331,77 грн. = 416,77 грн.).

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що з ФОП ОСОБА_3 має бути достягнуто в дохід Державного бюджету України державне мито за розгляд позовних вимог немайнового характеру у сумі         85,00 грн.

Керуючись ст. 124 Конституції України, ст. ст. 44, 49, 99, 101, ст. ст. 103 - 105 ГПК України, Київський міжобласний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Онтар»задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Полтавської області від 08.09.2009 року у справі    № 13/354 скасувати частково –в частині задоволення вимог первісного позову про стягнення збитків у сумі 8 176,80 грн.

3. Прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця Кідрон-Лісовської Ольки Рудольфівни до Товариства з обмеженою відповідальністю «Онтар»про стягнення збитків у сумі 8 176,80 грн. відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Онтар»(36021, м. Полтава, вул. Калініна, б.20, р/р 26005174043001 в ПРУ КБ «Приватбанк»м Полтава, МФО 331401, код ЄДРПОУ 24560910) на користь Фізичної особи - підприємця  ОСОБА_3 (АДРЕСА_2, р/р НОМЕР_2 в Полтавському регіональному управлінні «Приватбанку», МФО 331401, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) державне мито у сумі 85,00 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення у сумі 24,78 грн. та адвокатські витрати у сумі 1 365,00 грн.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця  ОСОБА_3 (АДРЕСА_2, р/р НОМЕР_2 в Полтавському регіональному управлінні «Приватбанку», МФО 331401, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) державне мито за подання позовної заяви у сумі 85,00 грн.

4. В іншій частині рішення господарського суду Полтавської області від 08.09.2009 року у справі № 13/354 –залишити без змін.

5. Справу № 13/354 повернути до господарського суду Полтавської області.

6. Копію постанови направити сторонам.

Головуючий суддя:                                                                      Мазур Л. М.

Судді:

                                                                                                    Жук Г. А.

                                                                                                    Чорногуз М. Г.

Дата відправки  04.02.10