АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХАРЬКОВСКОЙ ОБЛАСТИ

61050, г. Харьков, площ. Руднева, 36

Дело№ 11-329, 2007г.                                                     Председательствующий 1 инстанции

Категория: ч.З ст. 190 УК Укр.                                         Хачатурова Н.Н.

Докладчик: Снигерёва Р.И.

 ОПРЕДЕЛЕНИЕ

именем   Украины

22 февраля 2007 года, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам

апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего - Чижиченко В.М.

судей                                            - Шляхова Н.И., Снигерёвой Р.И.

с участием прокурора    - Омельченко Е.А.

представителя гражданского истца - ОСОБА_1

защитника                           - ОСОБА_2

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям помощника прокурора Коминтерновского района города Харькова с изменёнными доводами, осуждённого ОСОБА_3 на приговор Коминтерновского районного суда города Харькова От 14.12.2006 года,

установила: Указанным приговором

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 года рождения, уроженец и житель АДРЕСА_1, украинец, гр.Украины, с высшим образованием, женатый, не работающий, ранее не судимый,

осуждён:  по ч.З ст.190 УК Украины на 5 лет лишения свободы; по ч. 1 ст.229 УК Украины на 2 года лишения свободы.

На основании ст.70 УК Украины, путём поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определено 5 лет лишения свободы.

На основании ст.75 УК Украины, от отбывания назначенного наказания освобождён с испытательным сроком на 3 года.

В соответствий со ст.76 УК Украины, ОСОБА_3 обязано: не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органа уголовно-исполнительной системы, сообщать об изменении места жительства, периодически являться для регистрации в органы внутренних дел.

Мера пресечения оставлена прежняя, подписка о невыезде.

На оснований ст,93 УПК Украины, с ОСОБА_3 взысканы судебные издержки в сумме 966 гривен. На сновании ст.1166 ГК Украины, в пользу ОСОБА_4 взыскано 5000 грн., в пользу компании «Байер АГ» - 74 027 грн. 50 коп.

Вопрос о вещественных доказательствах разрешён.

 

Согласно приговора суда, ОСОБА_3 признан виновным в том, что, он

работая ІНФОРМАЦІЯ_2, имея умысел на незаконное завладение

путём обмана чужим имуществом, в июне 2005 года получил от гр. ОСОБА_4 5000

і гривен в качестве задатка, договорившись о Продаже ему химических препаратов

(«Конфидор  Макси»,  «Престиж»   производства 'компании  «Байер  АГ»,  Германия  и

«Моспилан», фирмы «Ниппон Сода Ко», Япония. 

Используя приобретенные у неустановленных лиц химикаты, в своём гараже ІНФОРМАЦІЯ_3 изготовил поддельную химическую продукцию сельскохозяйственного назначения, упаковав химические препараты, не являющиеся препаратами «Конфидор Макси», «Престиж» и «Моспилан», в упаковочный материал с наименованиями и товарными знаками, сходными по внешнему виду с продукцией компании «Байер АГ», Германия и фирмы «Ниппон Сода Ко», Япония. 14 июня 2005 года, в дневное время, находясь на улице Кирова в г.Харькове, ОСОБА_3, с целью завладения денежными ^средствами ОСОБА_4, введя его в заблуждение относительно производителя продаваемого товара, продал ему под видом продукции компании «Байер АГ», Германия - «Конфидор Макси», «Престиж» и фирмы «Ниппон Сода Ко, Япония - «Моспилан», иные химические препараты, в упаковке со схожими с оригинальными наименованиями и обозначениями, получив в качестве оплаты от ОСОБА_4 37 800 грн., которые, согласно заключения судебно-криминалистической /химической/ экспертизы ХНЙЙСЭ им. Проф. Бокариуса Н.С., не соответствуют оригинальным препаратам, выпускаемым правообладателями указанной продукции, завладев путём обмана денежными средствами потерпевшего на сумму 42 800 грн.

При этом ОСОБА_3 незаконно, без разрешения правообладателя использовал товарные знаки «Байер», графический символ /Баеровский крест/, «Конфидор Макси», «Престиж», что выразилось в упакований и продаже, при вышеуказанных обстоятельствах, фальсифицированных химических препаратов сельскохозяйственного назначения, на упаковке которых, согласно заключения экспертизы по исследованию объектов интеллектуальной собственности НИИ интеллектуальной собственности Академии правовых наук, имеются вышеуказанные товарные знаки, правообладателем которых является компания «Байер АГ», Германия. Таким образом приобретал, хранил, и перевозил с целью реализации и реализовал фальсифицированные упаковки поддельных химических препаратов сельскохозяйственного назначения «Конфидор Макси, «Престиж» без разрешения правообладателя товарных знаков и не в соответствии с Законом Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг», причинив материальный ущерб компании на 74 027 грн.50 коп.

В апелляции с изменёнными доводами прокурора ставится вопрос об отмене приговора суда первой инстанции в части разрешения гражданского иска компании «Байер А.Г.», мотивируя тем, что взысканная судом сумма не достаточно мотивированная.

Осуждённый ОСОБА_3 в своей апелляции просит об отмене приговора суда первой инстанции и постановлении судом апелляционной инстанции приговора, которым его оправдать.

В обоснование доводов указывает на неполное и одностороннее исследование обстоятельств дела, на отсутствие в его действиях состава преступления, предусмотренного ст.190 УК Украины. Считает что суд, не исследовав вопрос о наличии либо отсутствии у него условий и приспособлений для самостоятельного изготовления вышеуказанных химических препаратов в виде таблеток и капсул, безосновательно сделал вывод о самостоятельном изготовлении им химических препаратов в гараже, где каких-либо приспособлений для этого выявлено не было. Кроме этого, указывает на то, что судом не дана надлежащая оценка его показаниям о приобретении препаратов,

 

 находящихся в свободном обращении на рынке «Барабашово», на неисследование обстоятельств сделки с ОСОБА_4, который его полномочий на продажу качественного товара не проверял, настаивал на совершении данной сделки.

Также считает недоказанным совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.229 УК Украины, поскольку не установлено, какое вещество находилось в таблетках и ампулах, их вес. Расчёт материального ущерба предположительный, поэтому считает, что в его действиях усматривается только факт хранения этикеток с товарным знаком фирмы «Байер».

Возражая на апелляцию осуждённого, представитель фирмы «Байер АГ» указывает на законность и обоснованность выводов суда в части доказанности вины осуждённого в совершении инкриминированных преступлений, подтверждённые наличием достаточных доказательств, правильностью проведенного, на основании упущенной выгоды, расчёта причинённого фирме материального ущерба.

Заслушав докладчика, прокурора, поддержавшего доводы поданной апелляции, указавшего, на недоказанность вины осуждённого по ч.1 ст.229 УК Украины и на наличие оснований считать об отсутствии оконченного состава преступления по ч.З ст. 190 УК Украины, осуждённого и его защитника, поддержавшие доводы поданной апелляции, представите гражданского истца, возражавшего против удовлетворения апелляции прокурора и осуждённого, коллегия судей полагает, что апелляция помощника прокурора подлежит удовлетворению, апелляция осуждённого - частичному удовлетворению, а приговор изменению, как исходя из доводов апелляций, так и в порядке ст. 365 УПК Украины, по следующим основаниям.

Рассмотрением поданных апелляций установлено, что суд первой инстанции к выводу о виновности осуждённого в совершении вменённых преступлений пришёл на недостаточно полном и объективном исследовании собранных по делу доказательств.

Признавая ОСОБА_3 виновным в совершении мошеннических действий, суд обоснованно пришёл к выводу о наличии в его действиях состава данного преступления, совершённого при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Относительно правильности квалификации, имеются основания полагать, что данное преступление не является оконченным составом преступления.

Как видно из показаний осуждённого, он признавал факт получения о ОСОБА_4 5000 грн. задатка, оговорив условия последующей продажи партии приобретённых на рынке химических препаратов сельскохозяйственного назначения. 14.06.2005 года, в гараже, передав оговоренное количество препарата и получив 37 800 грн., там же и сразу появились работники милиции и всё изъяли. Тогда же был осмотрен его гараж, где был обнаружен упаковочный материал для химических препаратов.

Из показаний потерпевшего ОСОБА_4, оглашённых в судебном заседании следует, что действительно, сначала он договорился с ОСОБА_3 о продаже ему партии препаратов сельскохозяйственного назначения «Конфидор Макси». «Мосплан» и «Престиж», вручив задаток в сумме 5000 гривен, но заподозрил его в продаже некачественного товара. 14.06.2005 года, после погрузки препарата в автомобиль и оплатив ОСОБА_3 заранее оговоренную сумму, 37 800 грн., положив на сидение его автомобиля, появились работники милиции, которые изъяли химические препараты и деньги.

Как следует из протокола осмотра с применением фотосъёмки, 14.06.2005 года, с участием понятых, у ОСОБА_4 были изъяты ядохимикаты - «Конфидор Макси», «Престиж», «Моспилан». У ОСОБА_3 - деньги в сумме 37 800 грн.

Данными протокола осмотра гаража ОСОБА_3, при тех же понятых установлено, что 14.06.2005 года у него были изъяты химические препараты, в том числе и «Конфидор Макси», «Моспилан», этикетки, несобранные картонные упаковки для

 

запаковывания химических препаратов, в мешке обрезки картона. В явке с повинной ОСОБА_3 признавал, что этикетки использовал для переклеивания на иные препараты, которые потом реализовывал. В дальнейшем показания изменил, утверждая, что изъятые химические препараты приобрёл на рынке «Барабашово» в г. Харькове. О том, что они поддельные, не знал.

Согласно данных судебно-криминалистической экспертизы ХНИИСЭ, проданные ОСОБА_3 химические препараты не соответствуют оригинальным, выпускаемым правообладателями указанной продукции - компанией «Байер АГ», Германия и фирмой «Ниппон Сода Ко» Япония.

Согласно заключения экспертизы по исследованию объектов интеллектуальной собственности Академии правовых наук Украины, на упаковках, проданных ОСОБА_3 химических препаратов, имеются словесные обозначения, товарные знаки, права на которые принадлежат компании «Байер АГ». Германия.

                                                                                       

             Таким образом, вывод суда о том, что ОСОБА_3 изготовлял упа давки для

химических препаратов и запаковывал в них препараты, переданные ОСОБА_4, с целью обмана покупателей, используя знак для товаров и услуг компании «Байер А.Г.». Германия, основан на объективных доказательствах по делу, которые согласуются между собой. При этом суд обоснованно признал недостоверными показания осужденного, не признававшего вину в этой части обвинения, так как в ходе досудебного следствия он менял показания, что свидетельствует о намерении избежать ответственности за содеянное. Доводы его апелляции в этой части несостоятельные.

Вместе с тем, конкретные обстоятельства дела дают основания полагать, что данное преступление не было доведено до конца, поскольку осуждённый, по причинам, не зависящим от его воли, не имел возможности реально распорядиться полученными от продажи ядохимикатов, денежными средствами, так как при завершении сделки, на месте совершения преступления он был уличён работниками милиции, химические препараты и денежные средства в сумме 37 800 грн. были изъяты. При таких обстоятельствах, действия осуждённого подлежат квалификации по ст. 15, ч.З ст. 190 УК Украины, как покушение на завладение путём обмана чужим имуществом в крупных размерах.

По мнению коллегии, вывод суда о доказанности вины осуждённого в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.229 УК Украины, в незаконном использовании товарного знака и услуг компании «Байер АГ», причинении компании материального ущерба на 74027 грн.50 коп, преждевременный и недостаточно обоснованный.

Наличие данного состава преступления предполагает причинение материального ущерба в значительном размере, /в 20 и более раз, превышающий необлагаемый минимум доходов граждан/.

В обоснование выводов о виновности осуждённого по ч.1 ст.229 УК Украины, суд не привёл в приговоре мотивы и доказательства обоснования причинённого компании материального ущерба, не привёл соответствующий расчёт ущерба.

Удовлетворив гражданский иск, ограничился лишь предоставленными компанией расчётами ущерба, исходя из упущенной выгоды, которая определена путём умножения примерного веса изъятой фальсифицированной продукции на цену такого же веса оригинальной продукции. Кроме расчётов компании, иных доказательств, в подтверждение указанной суммы иска, в материалах уголовного дела не имеется. Выводы экспертизы по исследованию объектов интеллектуальной собственности, кроме голословного подтверждения проведённого компанией расчёта, исследований по вопросу причинения материального ущерба компании «Байер АГ» на вышеуказанную сумму, не содержат.

 

Исходя из материалов дела, изъятые v ОСОБА_3, химические препараты под видом продукции компании «Байер» находились в таблетках и ампулах. Согласно справки ООО «Байер» от 14.07.2005 года, компания продукцию под товарными марками «Конфидор Макси», «Престиж» в таблетках, капсулах и ампулах не фасует и не реализует. /Т.2 л.д.7/. По делу не установлено, какая продукция находилась в изъятых ампулах и таблетках, ее фактический вес, поэтому не имеется) достаточно оснований полагать, что проведённый компанией расчёт упущенной выгоды, /неполученного дохода, который компания реально могла получить/, является достаточно обоснованным и правильным.

При таких обстоятельствах, поскольку обязательный признак объективной стороны этого преступления - причинение материального ущерба в значительном размере, не установлен, наличие в действиях ОСОБА_3 состава преступления, предусмотренного ч1 ст.229 УК Украины не доказан. Уголовное дело в этой части подлежит возвращению на дополнительное расследование, поскольку допущенная неполнота судом устранена быть не может, так как касается вопросов, требующих проведения мероприятий по дополнительному собиранию доказательств, касаЦщихся действительного характера и размера причиненного ущерба, проведения экспертиз, иных процессуальных действий.

При назначении наказания осуждённому по ч.З ст. 190 УК Украины, суд в полном объёме исследовал данные о личности осуждённого, учёл степень тяжести, общественную опасность содеянного, обстоятельства смягчающие наказание, обоснованно применил ст.75 УК Украины, освободив его от отбытия наказания с испытанием.

С учетом переквалификации действий осуждённого на ст. 15, ч.З ст. 190 УК Украины, снижения степени тяжести содеянного, коллегия считает возможным снизить ОСОБА_3 назначенное наказание.

Руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,

определила.

Апелляцию помощника прокурора Коминтерновского района города Харькова с изменёнными доводами удовлетворить.

Апелляцию осуждённого ОСОБА_3 удовлетворить частично.

Приговор Коминтерновского районного суда города Харькова от 14 декабря 2006 года в отношении ОСОБА_3 по апелляциям и в порядке ст.365 УПК Украины, изменить.

Действия ОСОБА_3, переквалифицировать с ч.З ст 190 УК Украины на ст.15, ч.З СТ.190 УК Украины и назначить ему наказание по ст.15, ч.З ст.190 УК Украины в виде 4 /четырёх/ лет лишения свободы.

В соответствии со ст.75 УК Украины, освободить от отбывания наказания с испытательным сроком на 2 /два/ года.

Этот же приговор, в части осуждения ОСОБА_3 по ч1 ст.229 УК Украины и в части взыскания материального ущерба в пользу компании «Байер АГ», Германия, в сумме 74 027 гривен 50 коп., отменить, уголовное дело в этой части направить на дополнительное расследование,

В остальной части приговор оставить без изменений.