Дело № 11а-1416 2009 г. Председательствующий в І-й инстанции
Званчук В.М.
Категория ч.2 ст.368 УК Украины Докладчик: Литвиненко И.И.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
2009 года декабря месяца « 22 » дня
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области в составе:
председательствующего – Червоненко В.Я.
судей – Литвиненко И.И., Шевцовой В.Г.
с участием прокурора – Литвиненко А.А.
осужденного – ОСОБА_2
адвоката - ОСОБА_3
рассмотрев в открытом судебном заседании в г.Херсоне уголовное дело по апелляциям прокурора, защитника ОСОБА_3, осужденного ОСОБА_2 на приговор Суворовского районного суда г.Херсона от «25» августа 2009 года,-
У С Т А Н О В И Л А:
Этим приговором ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
уроженца г.Херсона, украинца, гражданина Украины, образование неполное высшее, холостого, работающего государственным исполнителем ОГИС Суворовского РУЮ в г.Херсоне, проживающего по адресу: АДРЕСА_1
не судимого,-
осуждено по ч.2 ст.368 УК Украины и назначено наказание с применением ст.69 УК Украины в виде лишения свободы сроком на три года с конфискацией всего имущества являющегося личной собственностью осужденного с лишением права занимать должности представителя власти и организационно-распорядительные должности сроком на два года с отбытием в уголовно-исполнительном учреждении.
Мера пресечения избрана – содержание под стражей с 25.08.2009 года.
Решен вопрос о вещественных доказательствах.
Взыскано с ОСОБА_2 судебные расходы за проведение экспертизы.
Приговором суда ОСОБА_2 признан виновным и осужден за то, что, работая на должности государственного исполнителя ОГИС Суворовского районного управления юстиции в г.Херсоне, являясь служебным лицом, осуществляя функции представителя власти, умышленно, руководствуясь корыстными мотивами, использовал свое служебное положением вопреки интересам службы. Так, со дня поступления на работу в его производстве находилось исполнительное производство №2-2227\07г. о взыскании с ОСОБА_4 в пользу ОСОБА_5 661 грн., по которому 19.05.2008 г. было вынесено постановление о наложении ареста на транспортное средство принадлежащее ОСОБА_4 В июне 2008г. ОСОБА_4 погасил сумму задолженности по исполнительному листу и ОСОБА_6 26.06.2008 г. закрыл производство по исполнительному листу №2-2227\07, однако арест с транспортного средства, принадлежащего ОСОБА_4, не снял. В начале июля 2008г. работниками ГАИ во исполнение требований постановления госисполнителя от 19.05.2008г был задержан автомобиль ВАЗ 21112 г/н НОМЕР_2 принадлежащий ОСОБА_4, а 08.07.2008 г., 16.07.2008 г. подсудимый по месту своей работы в помещении 2 по ул.Фрунзе в г.Херсоне с целью получения незаконного материального вознаграждения потребовал от ОСОБА_4 взятку в сумме 200 долларов США за вынесение постановления о снятии ареста с автомашины ВАЗ 21112 гн НОМЕР_2 по закрытому исполнительному производству №2-2227\07г.. ОСОБА_4 осознавая, что без снятия ареста с автомашины он не сможет использовать ее в своих предпринимательских целях на протяжении длительного времени, в связи с чем будет нести материальные убытки, вынужден был 16.07.2008 г. около 13 ч. возле здания ОГИС Суворовского РУЮ в г.Херсоне по ул.Фрунзе 2 в г.Херсоне передать ОСОБА_6 в качестве взятки требуемую осужденным сумму в размере 200 долларов США, что соответствует 968 грн. 02 коп., которые по просьбе ОСОБА_2 положил в газету «Новый формат», после чего осужденный занес денежные средства в свой рабочий кабинет и положил под бумажную коробку возле своего рабочего места. В дальнейшем в помещении кабинета по месту работы в кабинете ОГИС Суворовского района г.Херсона ОСОБА_2 был задержан, и возле его рабочего места под бумажной коробкой были обнаружены и изъяты денежные средства, преданные ему в качестве взятки потерпевшим ОСОБА_4.
В апелляции прокурор считает, что приговор суда необходимо изменить, действия осужденного ОСОБА_2 квалифицировать по ч.1 ст.368 УК Украины, назначить наказание с применением ст.69 УК Украины в виде штрафа в сумме 800 гривен с лишением права занимать должности представителя власти и организационно-распорядительные должности сроком на один год. Арест – снять. В остальной части приговор оставить без изменений.
В апелляции осужденный ОСОБА_2 просит приговор Суворовского районного суда г.Херсона – изменить. Переквалифицировать действия с ч.2 на ч.1 ст.368 УК Украины. Освободить от назначенного наказания судом, применив ст.75 УК Украины.
В апелляции с изменениями и дополнениями защитник ОСОБА_3 в интересах осужденного считает, что нарушен уголовно-процессуальный закон, а именно: в нарушении ст.222 УПК Украины следователем не вынесено решение по заявленному ходатайству участников уголовного процесса; суд не проверил законность полученных доказательств в результате оперативно-розыскной деятельности; незаконно произведен обыск, выемка документов в кабинете ОСОБА_2; не выполнены работниками УСБУ в Херсонской области требования ст.ст.177, 179 УПК Украины; односторонность и неполнота досудебного и судебного следствия, несоответствие выводов суда изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам дела; показания ОСОБА_4 не являются последовательными и правдивыми; на руках ОСОБА_2 не было обнаружено следов химического вещества, которым были помечены денежные купюры, и отсутствие капиллярных следов рук на газете, в которой находились доллары США; ОСОБА_4 не обращался с заявлением в Суворовское ГИС г.Херсона о снятии ареста с автомобиля, а продолжал пользоваться им, утверждая, что не пользовался автомобилем, то есть отсутствовали препятствия, которые необходимо ОСОБА_4 было преодолеть; считает, что звукозапись разговора невозможно воспроизвести и сопоставить с распечаткой, поэтому и нельзя это доказательство считать допустимым; необоснованно отказано в ходатайстве защиты и прокурора о проведении экспертизы звукозаписи; обыск в кабинете ОСОБА_2, проведен до возбуждения уголовного дела; отсутствует видеозапись обыска, кем и где в кабинете ОСОБА_2 обнаружены деньги; в нарушении ст.78 УПК Украины, газета, в которой, со слов ОСОБА_4, были переданы деньги, не признана следователем вещественным доказательством; незаконно освобожден от уголовной ответственности ОСОБА_4 на основании п.2 ст.6 УПК Украины; квалификация преступных действий по признаку – вымогательство взятки у лица неправомерна, поскольку отсутствуют обстоятельства передачи денег с целью избежать вреда правам или законным интересам потерпевшего или умышленного создания условий, при которых ОСОБА_4 вынужден дать взятку с целью избежать вредных последствий в отношении своих прав и законных интересов. Просит постановить оправдательный приговор.
Заслушав докладчика, мнение прокурора, который просил изменить приговор, а апелляции с изменениями и дополнениями защитника в интересах осужденного ОСОБА_2 оставить без удовлетворения, осужденного ОСОБА_2, защитника, которые поддержали апелляцию с дополнениями и изменениями, а апелляцию прокурора просили оставить без удовлетворения, в последнем слове ОСОБА_2 просил приговор суда отменить, постановить оправдательный приговор, проверив материалы дела, доводы апелляций, коллегия судей считает, апелляцию прокурора удовлетворить частично, а апелляцию с изменениями и дополнениями защитника и ОСОБА_2 оставить без удовлетворения.
Суд признав подсудимого виновным, действия ОСОБА_2 квалифицировал по ч.2 ст.368 УК Украины – получение взятки служебным лицом, за выполнение в интересах лица, дающего взятку, действий с использованием предоставленной ему власти, сопряженное с вымогательством взятки.
Коллегия судей считает, что преступные действия ОСОБА_2 необходимо переквалифицировать с ч.2 ст.368 УК Украины на ч.1 ст.368 УК Украины – получение взятки служебным лицом, за выполнение в интересах лица, дающего взятку, действий с использованием предоставленной ему власти.
Так, согласно п.17 постановления Пленума Верховного ОСОБА_7 Украины №5 от 26.04.02г. «О судебной практике в делах о взяточничестве» та п.4 примечания к ст.368 УК Украины, вымогательство взятки признается требование должностным лицом взятки под угрозой совершения или не совершения с использованием власти или служебного положения действий, которые могут причинить вред правам или законным интересам взяткодателя, или умышленное создание должностным лицом условий, при которых лицо вынуждено дать взятку в целях предотвращения вредных последствий для своих прав и законных интересов.
Так, осужденный ОСОБА_2, как на судебном и досудебном следствии, отрицал факт вымогательства и получения взятки от ОСОБА_4
Каких-либо свидетелей, которые бы подтвердили факт вымогательства осужденным не установлено /т.2, л.д. 130/. Согласно записи разговора, состоявшегося между ОСОБА_2 и ОСОБА_4, данный факт также не нашел своего подтверждения.
Виновность подсудимого в совершении преступления предусмотренного ч.1 ст.368 УК Украины подтверждается материалами дела, исследованными судом первой инстанции, а именно:
протоколом вручения денежных средств от 16.07.2008г. и осмотра, согласно которых помеченные 200 долларов США были вручены потерпевшему для передачи подсудимому /л.д. 32-35/;
протоколом осмотра места происшествия от 16.07.2008г., согласно которого при осмотре в служебном кабинете подсудимого возле его рабочего места были обнаружены и изъяты 200 долларов США, которые приобщены к делу в качестве вещественных доказательств и самим воспроизведением видеокассеты записи-фиксации осмотра места происшествия /л.д. 39-41/;
протоколом воспроизведения применения технических средств от 16.07.2008г. – распечатки аудио записи разговора подсудимого и потерпевшего при передаче денежных средств, из которого видно, что подсудимый вымогает у потерпевшего денежные средства в качестве взятки /л.д. 36-38/;
из показаний свидетеля ОСОБА_8, усматривается, что в июле 2008 года он по доверенности управлял автомашиной, принадлежащей ОСОБА_4, а в середине июля 2008 года узнал, что на автомашину наложен арест;
из показаний свидетеля ОСОБА_9 видно, что в июле 2008 года им был задержан автомобиль НОМЕР_1, принадлежащий ОСОБА_4, который находился в розыске на основании постановления исполнительной службы Суворовского района г.Херсона. ОСОБА_4ему сообщил, что постановление о снятии ареста с автомашины не может получить, так как с него в качестве взятки требует 200 долларов США;
показаниями свидетеля ОСОБА_10 о том, что исполнительное производство о взыскании с ОСОБА_4 было уже закрыто, и должник добровольно погасил задолженность в июне 2008 года;
показаниями свидетеля ОСОБА_11 о том, что 16.07.2008г. утверждал постановление о снятии ареста с имущества должника вынесенное ОСОБА_2;
показаниями свидетеля ОСОБА_12 о том, что к ОСОБА_2 приходил ОСОБА_4, 16.07.2008г. они о чем-то разговаривали, выходили из кабинета;
показаниями свидетелей ОСОБА_7, ОСОБА_13, которые были привлечены в качестве понятых при проведении следственных действий по факту взяточничества, ОСОБА_4 вручили технические средства и 200 долларов СЩА, обработанные специальным химическим веществом. В кабинете №1 ОГИС Суворовского района по ул. Фрунзе,2 в г.Херсоне, возле рабочего стола ОСОБА_2 обнаружена и изъята газета «Новый формат», в которой находилось 200 долларов США.
Как усматривается из материалов дела, ни органом досудебного следствия, ни судом не добыто доказательств того, что подсудимый ОСОБА_14 требовал у ОСОБА_4 взятку под угрозой не вынесения постановления о снятии ареста или умышленно создавал условия, при которых ОСОБА_4 вынужден был дать взятку в целях получения постановления о снятии ареста с автомобиля.
Доводы в апелляции защитника ОСОБА_15 и осужденного ОСОБА_2 о том, что в нарушении ст. 222 УПК Украины следователем не рассмотрены ходатайства заявленные защитником, в уголовном деле отсутствуют материалы оперативно-розыскной деятельности, также постановления подтверждающие законность проведения оперативных мероприятий не могут быть основанием для отмены приговора суда.
В апелляции защитник считает, что был проведен обыск, а не протокол осмотра места происшествия, как усматривается из материалов уголовного дела /т.1, л.д.39/, имеется протокол осмотра места происшествия от 16.07.2008г. с участием понятых ОСОБА_13, ОСОБА_16, ОСОБА_14. От участников осмотра места происшествия замечаний и ходатайств о нарушениях ст.ст. 177,178,179 УПК Украины, на которые ссылается защитник в апелляции, не поступало.
Доводы защитника в апелляции о том, что ОСОБА_2 не получал взятку за выполнение в интересах лица, дающего взятку действий, так как на газете не было обнаружено следов химического вещества, которыми помечены денежные купюры, отсутствие следов капиллярных узоров рук ОСОБА_2 на газете, в которой находились доллары США, кассета аудиозаписи разговора между ОСОБА_4 и ОСОБА_2 16.07.2008г. некачественная; звукозапись не возможно воспроизвести и сопоставить с распечаткой; не удовлетворено ходатайство, заявленное защитой о проведении экспертизы звукозаписи; газета в нарушении ст.78 УПК Украины не признана вещественным доказательством; а ОСОБА_4 незаконно освобожден от уголовной ответственности, не опровергают вышеперечисленных доказательств вины ОСОБА_2, так как анализируя собранные по делу доказательства, коллегия судей пришла к выводу, что вина ОСОБА_2 в получении взятки служебным лицом, за выполнение в интересах лица, дающего взятку, действий с использованием предоставленной ему власти, нашла свое полное подтверждение в ходе досудебного и судебного следствия по делу и его действия необходимо переквалифицировать на ч.1 ст. 368 УК Украины.
Вместе с тем, приговор подлежит изменению по таким основаниям.
Назначая наказание, суд учел, что ОСОБА_2 характеризуется положительно, имеет постоянное место жительства, возраст, состояние здоровья.
Совокупность этих обстоятельств дала суду основания для назначения наказания с применением ст.69 УК Украины.
Однако, суд учитывает личность осужденного, то, что он ранее не судим, имеет ряд хронических заболеваний, характеризуется исключительно по месту работы и жительства, отсутствуют обстоятельства отягчающие вину, коллегия судей считает возможным применить ст.ст. 75,76 УК Украины.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.365,366 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области,-
о п р е д е л и л а:
Апелляцию прокурора – удовлетворить частично.
Апелляцию с изменениями, дополнениями защитника ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_2 оставить без удовлетворения.
Приговор Суворовского районного суда г.Херсона от 25 августа 2009 года – изменить.
Считать ОСОБА_2 осужденным по ч.1 ст.368 УК Украины на два года лишения свободы с лишением права занимать должности представителя власти и организационно-распорядительные должности на один год.
На основании ст.75 УК Украины от назначенного наказания в виде лишения свободы освободить от основного наказания с испытательным сроком на один год и обязать на основании ст.76 ч.1 п.2 УК Украины не выезжать за пределы Украины на постоянное место жительства без разрешения органа уголовно-исполнительного учреждения.
Меру пресечения – содержание под стражей – отменить, освободить из-под стражи в зале суда.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Председательствующий:
Судьи: