Справа № 11- 797/ 09 р. Головуючий у 1-й інстанції Савченко О.Г.
Категорія – ч.2 ст.186 КК України; Т.З. Доповідач : Давиденко Е.В.
У Х В А Л А
Іменем України
16 листопада 2009 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Полтавської області в складі:
Головуючого – судді Давиденка Е.В.
суддів Павленка В.П., Костенка В.Г. з участю прокурора Адамець А.М.
при секретарі Гончаренко Н.В.
захисника ОСОБА_3
засудженого ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора Октябрського району м.Полтави із внесеними доповненнями, захисника ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_5 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 18 червня 2009 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком :
ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, освіта середня, розлучений, раніше судимий:
• 9.04.1999 р. Київським районним судом м.Полтави за ст.ст. 141 ч.2, 144 ч.3, 42 КК України ( 1960 р.) на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна; відповідно до ухвали апеляційного суду від 5.05.1999 р. відстрочено відбування покарання на 2 роки на підставі ст..46-1КК України ( 1960 р.) та перекваліфіковано дії на ч.2 ст.144, 44 КК України ( 1960 р.) штраф 680 грн.;
• 4.11.1999 р. Октябрським районним судом м.Полтави за ст.ст. 141 ч.2, 43 КК України (1960 р.) на 3 роки позбавлення волі, штраф 680 грн.; звільнений 10.08.2002 р. по відбуттю строку покарання;
• 11.11.2002 р. Київським районним судом м.Полтави за ст.. 309 ч.1 КК України з застосуванням ст.45 КК України ( 1960 р.) умовно з іспитовим строком на 2 роки;
• 6.07.2006 р. Київським районним судом м.Полтави за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
• 15.08.2007 р. Октябрським районним судом м.Полтави за ст.ст. 185 ч.2, 189 ч.2, 186 ч.1, 309 ч.1, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,-
засуджений за:
• ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
• ч.2 ст. 190 Кк України на 2 роки позбавлення волі;
• ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначено до відбування 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
За вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним у тому, що 11.09.2008 р. близько 23 год., на території автостанції № 2. по вул.. Шевченка в м.Полтаві, повторно, шляхом привласнення знайденого, придбав медичний шприц, з особливо небезпечною психотропною речовиною – кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, масою сухого залишку 0,168 г., який незаконно без мети збуту зберігав при собі та з яким 12.09.2008 р. о 01 год., на перехресті вул.. Жовтневої та пров.Клубний м.Полтаві був затриманий працівниками міліції та у нього було вилучено даний наркотичний засіб.
Крім того, 24.09.2008 р., ОСОБА_4, близько 12 год. неподалік від буд.№ 10, що по вул.. Покровській в м.Полтаві, повторно, відкрито з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, викрав у ОСОБА_6 гроші в сумі 35 грн. та мобільний телефон «Нокіа 6230 і » вартістю 600 грн. з сім карткою та коштами на рахунку, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 865 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_4, 25.09.2008 р. о 12 год. 20 хв., на вул.. Першотравневій в м.Полтаві, повторно, шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_7, заволодів мобільним телефоном «Нокіа 5300» вартістю 850 грн. з сім карткою та коштами на рахунку, золотою каблучкою вартістю 600 грн. та грішми останнього в сумі 34 грн., завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1510 грн.
В апеляції прокурор не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій засудженого, просить скасувати вирок суду в зв’язку з призначенням ОСОБА_4 занадто м’якої міри покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого та просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_4 за ч.2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст. 70, ч.1 ст.71 КК України остаточно визначити до відбування 6 років позбавлення волі.
В апеляції захисник ОСОБА_3 не погоджуючись з вироком суду в частині призначення ОСОБА_4 міри покарання, просить постановити новий вирок, яким визначити останньому покарання не пов’язане з позбавленням волі. Зазначає, що при розгляді справи судом першої інстанції було порушено право на захист ОСОБА_4
В апеляції засуджений ОСОБА_4 просить пом’якшити міру покарання, врахувавши визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, те, що він пройшов курс лікування від наркоманії, часткове відшкодування шкоди потерпілим, позитивні характеристики та стан здоров’я, який погіршився в умовах перебування його під вартою. Просить постановити новий вирок, яким засудити його до міри покарання не пов’язаної з позбавленням волі.
В свою чергу зазначає про фальсифікацію матеріалів справи по епізоду вчинення ним грабежу та порушення слідчим норм КПК при розслідуванні справи по даному епізоду обвинувачення. Зазначає, що явку з повинною та пояснення він не писав, а також не міг продати мобільний телефон потерпілого, оскільки в той час перебував на лікуванні в Полтавському обласному наркодиспансері.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора Адамець А.М., яка підтримала апеляцію та просила постановити новий вирок з призначенням більш суворішого покарання підсудному, захисника ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_4, які підтримали свої апеляції та просили пом’якшити міру покарання і заперечували проти задоволення апеляції прокурора, провівши часткове судове слідство, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій вважає, що апеляція прокурора та захисника ОСОБА_3 не підлягають до задоволення, а апеляція засуджена підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Суд 1 інстанції вірно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав винним ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, які йому інкримінуються.
При цьому, районний суд правильно відповідно до норм кримінально-процесуального законодавства визнав недоцільним досліджувати докази стосовно фактичних обставин справи за ч.2 ст.309, ч.2 ст.190 КК України.
Так, відповідно до вимог ч.3 ст. 299 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюють ся. При цьому суд з’ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз’яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи.
Як вбачається з протоколу судового засідання та прослуханого в судовому засіданні в апеляційній інстанції диску технічної фіксації перебігу судового процесу, вироку суду, фактичні обставини справи по епізодам обвинувачення ОСОБА_4 за ч.2 ст. 190 та ч.2 ст. 309 КК України, в судовому засіданні не досліджувались в зв’язку з повним визнанням останнім своєї вини.
За протоколом судового засідання (т.3 а.с. 207), засудженому ОСОБА_4 не було роз’яснено суть вимог ч.3 ст. 299 КПК України, але при прослухуванні диску технічної фіксації перебігу судового процесу встановлено, що судом було роз’яснено дане положення та його наслідки.
Кваліфікація дій засудженого ОСОБА_4 за ч.2 ст. 190 та ч.2 ст. 309 КК України є правильною, а висновки суду, щодо доведеності його вини по даним епізодам обвинувачення, ґрунтуються на повно і всебічно досліджених доказаних, які наведені у вироку.
В апеляції захисник ОСОБА_3 зазначала про неправильну кваліфікацію дій свого підзахисного по епізоду пограбування потерпілого ОСОБА_6 та вважала за необхідне перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.190 КК України.
Провівши в цій частині часткове судове слідство, колегією суддів апеляційного суду було встановлено, що вина ОСОБА_4 доведена доказами наявними в матеріалах справи.
Так, встановлено з протоколу-заяви про вчинений злочин, а у наступному і в своїх поясненнях та показаннях в якості потерпілого ОСОБА_6 зазначав про те, що ОСОБА_4, якого він впізнав по фотокарткам пред’явленим для впізнання, із погрозою застосування насильства заволодів мобільним телефоном Нокія та грошима.
Ці показання потерпілого повністю узгоджуються з явкою з повинною та показаннями ОСОБА_4, які він давав на досудовому слідстві, де визнавав себе винуватим.
Щодо тверджень засудженого, про те, що явка з повинною та пояснення по епізоду вчинення грабежу, написані не ним, та з приводу продажу мобільного телефону, то вони не заслуговують на увагу, оскільки як під час проведення досудового слідства, так і в судовому засіданні, засуджений ОСОБА_4 давав послідовні показання про вчинення даного злочину, оспорюючи лише застосування насильства до потерпілого.
Його твердження про те, що явка з повинною написана не ним, а матеріали справи сфабриковані є безпідставними, і спростовуються показаннями матері захисника ОСОБА_3, яка впізнала почерк свого сина ОСОБА_4
Винуватість ОСОБА_4 у вчиненні цього злочину також підтверджується оглянутими в судовому засіданні виписками з журналу про відмітки продажу мобільних телефонів приватного підприємця ОСОБА_8 та показаннями останнього, який зазначав, що саме ОСОБА_4 продав йому телефон потерпілого.
Цього факту не заперечував і сам засуджений.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що районний суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_4 за ч.2 ст.186 КК України.
При цьому, як вірно зазначено в апеляції прокурора, суд 1 інстанції помилково зазначив як кваліфікуючу ознаку цього злочину застосування насильства, оскільки в суді не знайшло свого підтвердження ця ознака.
Як вбачається з показань потерпілого, а також засудженого ОСОБА_4 при вчиненні грабежу останній застосував лише погрозу застосування такого насильства, тому апеляція прокурора в цій частині підлягає задоволенню щодо виключення з вироку суду цієї ознаки.
Не заслуговують на увагу і твердження в апеляціях засудженого та його захисника про допущені порушення права на захист при розгляді справи в суді 1 інстанції, а саме не надання для ознайомлення матеріалів справи перед початком розгляду справи в суді, відмова у залученні до справи в якості захисника співмешканку ОСОБА_4 та не ознайомлення його з матеріалами справи після їх розгляду в суді.
Так, відповідно до ст.255 КПК України після призначення справи до судового розгляду суддя повинен забезпечити прокуророві, підсудному, його захисникові, потерпілому, цивільному позивачеві і їх представникам, коли вони про це заявлять клопотання, можливість ознайомитися з матеріалами справи, а цивільному відповідачеві і його представникові - з матеріалами, що стосуються цивільного позову. Зазначені особи мають право робити з матеріалів необхідні виписки.
Як вбачається з матеріалів справи після призначення справи до судового розгляду клопотань з боку засудженого та його захисника про надання можливості для ознайомлення з матеріалами справи не надходило, і тільки коли суд розпочав розглядати справу по суті було заявлено таке клопотання, при цьому суд обґрунтовано відмовив у його задоволенні, оскільки засуджений ОСОБА_4 та його захисник не були позбавлені можливості заявити клопотання про оголошення судом будь-якого документу.
Твердження засудженого та захисника про порушення права на захист та недопущення до участі у справі в якості захисника його співмешканки є не обґрунтованими.
Так, дійсно засудженим ОСОБА_4 було надано суду клопотання про допуск в якості його захисника його співмешканку, проте судом 1 інстанції обґрунтовано було відмовлено у задоволенні цього клопотання, оскільки суду не було надано необхідних документів, що стосується посвідчення її особи, відповідно до ст.32 КПК України.
Не заслуговують на увагу і твердження засудженого про обмеження його права на ознайомлення з матеріалами справи після розгляду їх у суді 1 інстанції.
Встановлено, що відповідно заяви засудженого, суд 1 інстанції дав розпорядження на ознайомлення ОСОБА_4 з матеріалами кримінальної справи, про що є відповідні документи.
ОСОБА_4 неодноразово доставлявся в районний суд для ознайомлення з матеріалами справи про що є відповідні розписки.
Разом з тим, секретарем судового засідання при черговому дні ознайомлення його з матеріалами справи було складено акт про навмисне затягування з боку засудженого ОСОБА_4 строку ознайомлення. Тому, головуючим у справі обґрунтовано та правильно було винесено постанову про складення графіку на ознайомлення з матеріалами справи без ущемлення ОСОБА_4 права на ознайомлення.
Враховуючи, що ОСОБА_4 продовжив зловживати своїм правом та не ознайомився у строк визначений судом, колегія суддів не знайшла це порушенням з боку суду 1 інстанції.
Вирішуючи питання про вид і міру покарання засудженому, суд першої інстанції, виходячи з вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, вчинив злочин в період іспитового строку за попереднім вироком, а тому прийшов до обґрунтованого висновку про те, що лише покарання у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_4 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Судом також враховані і обставини, що пом’якшують покарання засудженому, зокрема і ті, на які посилаються в апеляціях ОСОБА_4 та його захисник.
За таких обставин, колегія суддів, не вбачає підстав, як для пом’якшення міри покарання засудженому, так і для її посилення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляції помічника прокурора Октябрського району м.Полтави із внесеними доповненнями задовольнити частково.
Апеляції захисника ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_4 залишити без задоволення.
Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 18 червня 2009 р. відносно ОСОБА_4 в частині кваліфікації дій за ч.2 ст.186 КК України змінити, виключивши кваліфікуючу ознаку – застосування насильства, яке не є небезпечним в момент заподіяння.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
С У Д Д І :
Давиденко Е.В. Павленко В.П. Костенко В.Г.