Справа № 11-148/09

Головуючий по 1 інстанції СМОЛЯР А.О.
Категорія  ст.   ст.  190 ч. 1,  27

ч. 4, 364 ч. 3, 369 ч. 1 КК України

Доповідач в апеляційній інстанції НЕДІЛЬКО М. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" березня 2009 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого     НЕДІЛЬКА М. І.

суддів     ЯТЧЕНКА М. О.,  ЛІТВІНЦЕВА В.М.

за участю прокурора       СВИЩ Л.А.

розглянувши кримінальну справу за апеляцією прокурора з доповненням,  який підтримував державне обвинувачення,  на вирок Придніпровського районного суду м.  Черкаси від 2.07.2008 p.,  яким ОСОБА_2 у вчиненні злочинів,  передбачених  ст.   ст.  190 ч. 1,  364 ч. 3,   ст.   ст.  27 ч. 4,  369 ч. 1 КК України визнаний невинним та виправданий за відсутністю в його діяннях складу злочину.

Згідно матеріалів кримінальної справи,  органом досудового слідства ОСОБА_2  обвинувачується в тому,  що він,  працюючи з 26 травня 2006 року,  згідно наказу № 85 о/с від 05.06.2006 p.,  інспектором з розшуку групи розшуку та дізнання відділення забезпечення діяльності підрозділів Державтоінспекції при відділі Державтоінспекції Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області,  маючи спеціальне звання -лейтенант міліції,  являючись службовою особою,  представником влади і,  будучи наділеним спеціальними владними повноваженнями при проведенні розшуку водіїв,  які зникли з місць ДТП,  розшуку викраденого автомототранспорту,  організовувати та контролювати проведення оперативно-профілактичних заходів по виявленню осіб,  що займаються крадіжками і розукомплектуванням автомототранспорту,  здійснювати контроль за несенням служби інспекторським складом підрозділу,  діючи умисно,  з корисливих мотивів,  всупереч інтересам служби,  вчинбив ряд злочинів за наступних обставин.

Так він,  будучи службовою особою,  представником влади,  діючи умисно,  з корисливих мотивів,  в особистих інтересах,  з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3 ,  не маючи відношення до прийняття рішення за матеріалами про адміністративне правопорушення ОСОБА_3  по факту залишення ним місця дорожньо-транспортної пригоди 17.12.2006 p.,  використовуючи своє службове становище працівника міліції,  19 січня 2007 року,  зловживаючи довірою,  ввів в оману ОСОБА_3,  повідомивши останньому,  що нібито через лояльне до нього ставлення не було порушено кримінальну справу за фактом вищевказаної ДТП за його участю і,  таким чином,  схилив ОСОБА_3  до передачі йому за це грошових коштів,  та завершуючи реалізацію свого злочинного умислу,  20 січня 2007 року близько 15 години 30 хвилин,  перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_1,  заволодів грошовими коштами ОСОБА_3  в сумі 300 доларів

США,  що згідно курсу валют Національного банку України станом на 20 січня 2007 року становить 1515 грн.

Крім того,  він же,  будучи працівником правоохоронного органу,  службовою особою,  представником влади,  діючи умисно,  з корисливих мотивів,  в особистих інтересах,  використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби,  з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3 ,  19 січня 2007 року,  використовуючи своє службове становище працівника міліції,  ввів у оману ОСОБА_3  та схилив останнього до передачі йому грошових коштів нібито за те,  що через лояльне ставлення до нього не було порушено кримінальної справи за фактом дорожньо-транспортної пригоди,  яка мала місце 17.12.2006 р. за його участю та 20 січня 2007 року близько 15 години 30 хвилин,  перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_1 заволодів грошовими коштами ОСОБА_3  в сумі 300 доларів США,  що згідно курсу валют Національного банку України станом на 20 січня 2007 року становить 1515 грн.,  чим заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронних органів.

В обвинуваченні також вказано,  що він в той же день і час,  будучи службовою особою,  представником влади,  використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби,  діючи умисно,  з корисливих мотивів,  з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3,  ввів його в оману та спонукав до передачі йому та нібито іншим його колегам - працівникам відділу Державтоінспекції,  які приймали участь у проведенні перевірки за фактом дорожньо-транспортної пригоди,  яка мала місце 17.12.2006 року за його участю,  хабара за те,  що стосовно нього не було порушено кримінальної справи по даному факту.

ОСОБА_3,  будучи введеним у оману ОСОБА_2  і вважаючи,  що від ОСОБА_2  та інших працівників відділу Державтоінспекції залежало вирішення питання про притягнення його до кримінальної відповідальності за фактом дорожньо-транспортної пригоди,  в знак подяки за нібито лояльне до нього відношення,  погодився дати за це хабара ОСОБА_2  та іншим службовим особам ВДАІ УМВС України в Черкаській області.

20 січня 2007 року близько 15 години 30 хвилин,  перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_1,  ОСОБА_3,  усвідомлюючи,  що нібито дає хабар ОСОБА_2  та іншим службовим особам ВДАЇ УМВС України в Черкаській області за непритягнення його до кримінальної відповідальності по факту ДТП,  передав в якості хабара ОСОБА_2  грошові кошти в розмірі 300 доларів США,  що згідно курсу валют Національного банку України станом на 20 січня 2007 року становить 1515 грн.,  якими той заволодів.

Таким чином,  органи досудового слідства за отримання в один день,  час і місці обвинувачують ОСОБА_2  одночасно за шахрайство,  тобто за заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою; зловживання ним службовим становищем,  який діючи з корисливих мотивів та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби,  як працівник правоохоронного органу,  заподіяв істотну шкоду охоронюваних законом державних інтересів,  а також підбурювання до давання хабара.

Обґрунтовуючи винність ОСОБА_2  у вчиненні злочинів,  за які він притягується до кримінальної відповідальності,  органи досудового слідства,  як на докази,  посилаються на покази потерпілого ОСОБА_3 (а. с.  26-29,  204-205),  а також на покази які він дав на очній ставці з ОСОБА_2(а. с 45-47),  а також на покази ряду свідків,  зокрема,  ОСОБА_4 (а. с 56-57),  ОСОБА_5(а. с 30-32,  58-60),  ОСОБА_6Ца. с 33-35,  55).

Як на об'єктивні докази,  що підтверджують,  винність підсудного у інкримінованих йому злочинів,  органи досудового слідства в обвинувальному висновку посилаються також на заяву ОСОБА_3  про вимагання у нього хабара(а. с 3-4),  протокол помітки спеціальною хімічною речовиною та вручення доларів ОСОБА_3 (а. с.  9-10),  даними протоколу огляду місця події від 20.01.2007 р. із застосуванням відеозапису,  (а. с.  11-14),  оглянутими та приєднаними до справи як речовий доказ грошовими купюрами доларів США в кількості 3-х штук(а. с   165,   166),  висновки судово-хімічної експертизи № 2/219 від

21.03.2007 р.(а. с.  156-159),  згідно даних техніко-криміналістичної експертизи № 1/118 від 02.03.2007 р.(а. с 148-150),  довідки управління НБУ в Черкаській області офіційний курс української гривні до долара США станом на 20.01.2007 р. становив 505, 00 грн. за 100 доларів США(а. с 62),  оглянутим та приєднаним до справи диктофоном «olympus Pearlcorder S725 № 9544888 GWP та мікроаудіокасетою «TDK» МС-90 виданих ОСОБА_3 (а. с 164),  даними протоколу огляду диктофону «olympus Pearlcorder S725 № 954888 GWP та мікроаудіокасети « TDK» МС-90 і прослуховування аудіо запису на мікроаудікасеті,  виданої ОСОБА_3 ,  на якій він провів запис своєї розмови з ОСОБА_2  від 19.01.2007 р.,  в ході якої йшла мова про передачу ОСОБА_2  хабара(а. с 161-163); протоколом огляду мінівідеокасети TDK 8mm HG90,  яка була вилучена в ВОТР РАЦ УБОЗ УМВС України в Черкаській області з оперативним записом від 20.01.20077 р.(а. с 169,  170,  173),  протокол огляду мінівідеокасети TDK 8mm HG90 та перегляду відеозапису на касеті,  на якому зафіксований факт одержання ОСОБА_2  грошових коштів від ОСОБА_3 (а. с 171-172),  копію адміністративних матеріалів про адмінправопорушення стосовно ОСОБА_3  за  ст.  122-2 КпАП України,  з яких випливає,  що ОСОБА_3  був притягнений до адміністративної відповідальності за фактом залишення місця ДТП,  яка сталася 17.12.2006 р. в м.  Черкаси за його участю(а. с 68-75).

Виправдовуючи ОСОБА_2  за вказаними статтями закону,  які вмінило йому в вину обвинувачення^ суд у вироку зазначив,  що фактично всі докази по справі здобуті з порушенням норм КПК службовою особою,  свідомо створені обставини і умови,  що зумовлюють пропонування або одержання хабара,  щоб потім викрити того,  хто дав хабара,  а тому є недопустимими і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

При цьому суд посилається як на покази самого підсудного стосовно обставин тих подій,  так і покази потерпілого ОСОБА_3,  свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_4

Вказує,  що з показів вказаних осіб не вбачається,  що ОСОБА_2 заволодів шахрайським шляхом майном ОСОБА_3  та,  отримавши гроші,  заподіяв суттєву шкоду держаним інтересам і підбурював того до давання йому хабара.

Не встановлено також в його діях і корисливих мотивів,  що зазначено в обвинуваченні. Ці висновки ґрунтуються лише на показах потерпілого ОСОБА_3,  згідно яких він не був ініціатором передачі коштів ОСОБА_2  Це була ініціатива ОСОБА_8

Не спростовані також доводи ОСОБА_2 про те,  що ОСОБА_3 наполегливо пропонував йому кошти для передачі ОСОБА_6.

Не буде вимагання коштів ОСОБА_2 оскільки ОСОБА_3 сам називав суму. ОСОБА_9 наполегливо пропонував допомогу,  сівши в машину до ОСОБА_10

Враховуючи покази зазначених осіб суд критично оцінює покази ОСОБА_8 про те,  що ОСОБА_9 звернувся із заявою про вимагання в нього хабара.

В порушення  ст.   ст.  106,  115 КПК в день затримання йому прав,  як підозрюваному,  не роз'яснили,  в порушення  ст.  107 він допитаний негайно не був і не зрозуміло в якості його він утримувався майже добу. В подальшому допит його був передрукований із пояснення.

Вказує,  що з показів ОСОБА_9 - він добровільно в УБОЗ не звертався,  диктофона в нього не було - це йому дав ОСОБА_4 і розповів як себе вести і що говорити,  він же придумав план про довідку з ДАІ.

Крім того,  з 1.12.2006 р. і станом на 15.01.2007 р. він працював в ПП ВІТ «Енергія»,  що підтверджується характеристикою,  а тому написання заяви ним про вимагання довідки з ДАІ для роботи в ОСОБА_4,  - є надуманим.

Таким чином покази ОСОБА_7 і ОСОБА_9,  дані на слідстві,  як слід розуміти про отримання грошей,  не є допустимими оскільки добуті шляхом насильства,  погроз та інших незаконних методів.

Обвинувачення стосовно вини ОСОБА_10 грунтується на доказах,  зібраних з грубим порушенням норм КПК.

Орган досудового слідства не довів наявності всіх суб'єктивних та об'єктивних ознак складу злочину і тому він підлягає виправданню.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням прокурор в апеляції з доповненням ставить питання про його скасування і направлення справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Зазначає,  що вина підсудного підтверджена даними аудіо запису про вимагання грошей у ОСОБА_9,  що спростовує його покази в суді,  де він своєї вини не визнає.

Проте суд ці покази оцінив критично(тобто ті,  що дані на слідстві) і у вироку вказав,  що вони добуті з порушенням чинного законодавства із застосуванням недозволених методів.

Посилання у вироку на провокацію одержання хабара,  не виключає відповідальності того,  хто його дав або одержав. Про небажання суду об'єктивно розглянути справу свідчить і той факт,  що він відмовив в задоволенні клопотання прокурора про перевірку показів ОСОБА_4 і ОСОБА_9 щодо наявності факту провокації одержання хабара з боку УБОЗу.

Не відповідає дійснбості та є спотвореним зміст розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на аудіо запису 19.01.,  зазначений судом у вироку. Судом оцінка даного запису дана однобічно.

Доводи суду про здобуття доказів з порушенням норм КПК при проведенні досудового слідства%адуманими та нічим не підтвердженими.

Інші,  наведені у вироку порушення,  є також безпідставними. В доповненні до апеляції вказує,  що судом під час розгляду справи були допущені порушення вимог  ст.  318 ч. 2 КПК України,  оскільки ним не надано потерпілому ОСОБА_3  слово в судових дебатах,  що підтверджується протоколом судового засідання.

Заслухавши доповідача,  прокурора,  підтримавшого апеляцію з доповненнями,  вислухавши засудженого про законність та обґрунтованість вироку суду та дослідивши матеріали справи колегія суддів вважає,  що вирок суду першої інстанції підлягає до скасування в зв'язку з однобічністю та неповнотою судового слідства,  а також з підстав істотного порушення норм КПК.

Так,  у відповідності до вимог  ст.  323 КПК України,  вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням,  що ґрунтується на всебічному,  повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності,  керуючись законом.

На переконання колегії суддів,  ці вимоги закону при винесенні вироку судом першої інстанції виконані не були.

Виправдовуючи ОСОБА_2 ,  суд у вироку критично оцінює наявні по справі докази,  які підтверджують його вину і вважає їх такими,  що не відповідають дійсності.

За висновком суду,  всі дії по передачі хабара ОСОБА_2  потерпілим ОСОБА_3  учинялись під безпосереднім контролем працівника УБОЗу ОСОБА_8 Він же був і підбурювачем дачі цього хабара.

При цьому слідством не була дана належна оцінка показам ОСОБА_6 про те,  що після ДТП з його участю,  він говорив працівникам ДАІ про те,  що йому ОСОБА_3  має відшкодувати затрати,  понесені в зв'язку з його пошуками.

Крім того,  під час затримання та допиту ОСОБА_2 ,  мало місце порушення його права на захист оскільки він не був забезпечений адвокатом і незаконно утримувався тривалий строк.

Проте такі висновки колегія суддів вважає упередженими та такими,  що зроблені без аналізу всіх наявних по справі доказів.

При цьому судом фактично не давалась оцінка показам як обвинуваченого так і потерпілого про обставини тих подій,  даних ними на початку слідчих дій і які свідчать про інший хід події.

Як встановлено із показів ОСОБА_3  та ОСОБА_8,  останньому про події,  пов'язані із передачею грошей ОСОБА_2  стало відомо лише 20.01.2007 p.,  тобто після їх обговорення та домовленості про суму та час їх передачі.

В подальшому працівники УБОЗу приймали участь при передачі грошей ОСОБА_2

Ці дії проводились ними на підставі заяви ОСОБА_3  про вимагання в нього хабара працівником ДАІ ОСОБА_2

При цьому,  як встановлено із протоколу його усної заяви від 20.01.2007 р.(т. 1 а. с.  3) він попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину відповідно до  ст.  383 КК України.

Проте ці обставини,  як слід розуміти,  судом не вияснялись та не досліджувались і правова оцінка їм не давалась,  що вказує на неповноту та однобічність судового слідства.

Поспішним і належним чином не перевіреним є і висновок суду про незаконне тримання під вартою ОСОБА_2  після його затримання 20.01.2007 р. та порушення в зв'язку з цим його права на захи ст.

Колегія суддів вважає,  що це питання підлягає додатковому дослідженню.

Крім того,  як встановлено із протоколу судового засідання,  в судових дебатах в порушення вимог  ст.  318 КПК України не було надано можливості виступити потерпілому ОСОБА_3,  хоча він того дня і був присутнім в залі суду.

А відповідно до п. 29 абзац 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 2.07.2004 р. «Про практику застосування судами законодавства,  яким передбачені права потерпілих від злочинів» - ненадання слова в судових дебатах,  і в тім числі потерпілому,  є підставою для скасування вироку.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно ретельно дослідити всі наявні по справі докази,  дати їм вірну правову оцінку і в залежності від добутого прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.

Підлягають також дослідженню і письмові заяви ОСОБА_3  та ОСОБА_4 ,  адресовані апеляційному суду,  які за клопотанням прокурора колегія суддів приєднала до матеріалів кримінальної справи.

На підставі викладеного,  керуючись  ст.   ст.  365,  366 КПК України,  колегія суддів,  -

УХВАЛИЛА:

Апеляційне подання з доповненням прокурора,  який підтримував державне обвинувачення - задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м.  Черкаси від 2.07.2008 р. відносно ОСОБА_2 скасувати і справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2  залишити підписку про невиїзд.