УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 197/1002/17 Суддя 1 інстанції Попов В. В.

Номер провадження 11-кп/774/250/К/18 Суддя-доповідач Пістун А.О.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Пістун А.О.

суддів Коваленко Н.В., Остапенко В.О.

за участю секретаря судового засідання Чубіної А.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції на вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 березня 2018 року у кримінальних провадженнях внесених до ЄРДР за № 12017040610000623 від 11.10.2017 року, № 12017040740001239 від 18.09.2017 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у с. Українка Широківського району, Дніпропетровської області, не працюючого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого:

- 10.12.2002 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці. Звільнений 06.01.2005 року по відбуттю строку покарання;

- 12.10.2005 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. З ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. Із застосуванням ст.. 81 КК України звільнений 17.09.2007 року умовно-достроково на невідбутий термін 10 місяців 11 днів;

- 10.10.2008 Широківського районним судом Дніпропетровської області за ч. З ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки: 3 застосуванням ч.І ст.71 КК України приєднано невідбутий термін покарання по вироку Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу від 12.10.2005 року і остаточно до відбуття 3 роки 2 місяці позбавлення волі. Звільнений 10.12.2011 року по відбуттю строку покарання;

- 08.11.2017 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання у відповідності до ст.ст.75,76 КК України - іспитовий строк 2 роки; ухвалою Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.01.2018 року на підставі ч.2 ст.70, 72 КК України покарання за цим вироком поглинуло покарання, призначене вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.10.2017 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор Буйленкова І.М.

обвинувачений ОСОБА_2

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, що приймав участь в суді першої інстанції, не оскаржуючи доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень та фактичних обставин провадження, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст. 309 КК України, яким ОСОБА_2 засуджено до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання у відповідності до ст.ст.75,76 КК України - з випробуванням строком на 2 роки та яким поглинуто покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 30.10.2017 року відповідно до ухвали Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 30.01.2018 - виконувати самостійно.

Вступну частину вироку Інгулецького районного суду Дніпропетровської області від 12.03.2018 року щодо ОСОБА_2 доповнити відомостями про судимості, які не зняті та непогашені:

1) 07.09.2000 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 140 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, із застосуванням ч.2 ст. 81. ч.1 ст.89, 42 КК України;

2)10.12.2002 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці. Звільнений 06.01.2005 року по відбуттю строку покарання;

3) 12.10.2005 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. З ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. Із застосуванням ст.. 81 КК України звільнений 17.09.2007 року умовно-достроково на невідбутий термін 10 місяців 11 днів;

4) 10.10.2008 Широківського районним судом Дніпропетровської області за ч. З ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки: 3 застосуванням ч.І ст.71 КК України приєднано невідбутий термін покарання по вироку Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу від 12.10.2005 року і остаточно до відбуття 3 роки 2 місяці позбавлення волі. Звільнений 10.12.2011 року по відбуттю строку покарання;

5) 02.07.2012 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 213 КК України до громадських робіт на 100 годин. 10.09.2012 року відбув покарання;

6) 13.08.2012 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, із застосуванням ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробуванням строком 3 роки;

7) 15.08.2012 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 263 КК України до громадських робіт на 120 годин. 02.11.2012 року відбув покарання;

8) 22.04.2013 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, із застосуванням ст. 71 КК України частково приєднано вирок суду від 13.08.2012 року, до відбуття визначено строк 3 роки 1 місяць позбавлення волі. 04.02.2015 року Синельниківським районним судом Дніпропетровської області із застосуванням ст. 82 КК України замінено невідбутий термін 1 рік 5 місяців 2 дня позбавлення волі на обмеження волі. Звільнений 24.07.2015 року згідно ухвали Самарського районного суду Дніпропетровської області від 16.07.2015 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий термін 11 місяців 4 дні;

9) 30.10.2017 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч.1, ч.4 ст.358, 70 ч.1 КК України до 1 року 3 місяців обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробуванням строком на 1 рік.

Оскаржуваним вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 березня 2018 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України покаранням, призначеним ОСОБА_2 за цим вироком, поглинуто покарання, яке було йому призначено ухвалою Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 січня 2018 року, за якою враховані покарання за вироками Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.10.2017 року та 08.11.2017 року, у вигляді 3 років позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_2 періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_2 не обирався.

Питання з речовими доказами вирішено.

За обставин викладених у вироку, ОСОБА_2 09.09.2017 року приблизно о 10:00 годині знаходився в приміщенні магазину «Брусничка», розташованому по вул. Недєліна, буд.43, в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, власником якого є ТОВ «Український рітейл», де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який він, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, переконавшись, що присутні у магазині покупці та працівники магазину «Брусничка» не спостерігають за його діями, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгового стенду та сховав під одягнену на ньому куртку й без здійснення оплати виніс з приміщення магазину пляшку коньяку «Легенда Вірменії» 5 зірок об'ємом 0,5 л, вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи за №347/17 від 31.10.2017 року становить 285 гривень 18 копійок. Після цього, утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_2, потерпілому ТОВ «Український Рітейл» завдано майнову шкоду в сумі 285 гривень 18 копійок.

Крім того, ОСОБА_2 повторно, 09.10.2017 приблизно о 16.00 годині, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщені господарської кімнати теплиці за адресою: АДРЕСА_2, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з метою подальшого звернення на свою користь та всупереч інтересам власника, таємно викрав мобільний телефон марки «Nокіа СІ-02», ІМЕІ: НОМЕР_1 вартість якого згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 277/17 від 24.10.2017 становить 319,20 гривень (триста дев'ятнадцять гривень 20 копійок), чохол-кишеня для телефону чорного кольору виготовлений з матеріалу шкірозамінник довжиною 10 см., шириною 4 см вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 277/17 від 24.10.2017 становить 43,99 гривень (сорок три гривні 99 копійок), що належав потерпілому ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2, після чого, утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому своїми незаконними діями матеріального збитку на загальну суму 363,19 гривні.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м'якість призначеного покарання, що тягне за собою його скасування із ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

На думку прокурора, в порушення вимог закону, вступна частина оскаржуваного вироку не містить посилання на не зняті та непогашені судимості, у тому числі за вироками Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 10.02.2002 року, Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 12.10.2005 року та Широківського районного суду Дніпропетровської області від 10.10.2008 року стосовно засудженого ОСОБА_2, що впливає на кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення «повторність» та вносить протиріччя між вступною та мотивувальною частинами вироку.

Крім цього прокурор зазначає, що суд призначаючи ОСОБА_2 покарання послався на визнання вини засудженим та його щире каяття у вчиненні злочинів, проте не врахував, що він неодноразово засуджувався за вчинення умисних тяжких злочинів і злочинів середньої тяжкості проти власності та у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, також ніде не працює, не має офіційних джерел прибутку, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів, тому призначення йому покарання з випробуванням є явно не справедливим через м'якість.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, просила скасувати вирок, в частині призначеного покарання.

Обвинувачений ОСОБА_2 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_2 здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому, суд першої інстанції дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_2 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєних кримінальних правопорушеннях і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій, вина обвинуваченого знайшла своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в судовому засіданні належним чином перевірено та оцінено, в тому числі з точки зору їх достовірності та в апеляційній скарзі прокурора зазначені обставини не оскаржуються.

Тому, у відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З вироку суду вбачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_2 за вчинені кримінальні правопорушення, суд не в повній мірі виконав вимоги ст.65 КК України, хоча при призначенні покарання послався на врахування ступеню тяжкості вчиненого ним злочинів, які є злочинами середньої тяжкості, особу винного, який є не одруженим, не працює, за місцем проживання скарги відсутні, у лікаря-психіатра на обліку не перебуває і не перебував, з серпня 2000 року перебував під профілактичним наглядом лікаря-нарколога з приводу вживання алкоголю зі шкідливими наслідками, знятий з під нагляду в березні 2014 року, раніше неодноразово судимий, має не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, пом'якшуючою покарання обставиною суд визнав щире каяття, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого судом визнано - рецидив злочину. Також суд врахував, висновки органу пробації, викладені в досудовій доповіді, та прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі, визначивши остаточне покарання за правилами ст. 70 ч. 4 КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим та звільнив його від покарання із застосуванням положень ст. 75, ч.1 ст. 76 КК України.

Однак, колегія суддів не погоджується з висновком суду, про можливість виправлення ОСОБА_2 без реального відбування покарання, оскільки покарання, які було призначено обвинуваченому за попередніми вироками, не досягли своєї мети щодо виправлення ОСОБА_2 та запобігання вчиненню ним нових злочинів, тому при призначенні мінімальної міри покарання за їх вчинення, та остаточного покарання за принципом їх поглинення покаранням за попереднім вироком, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, є безпідставним, і таке покарання не відповідає ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого через м'якість.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв'язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п.4 ч. 1 ст.409 КПК України та з ухваленням нового вироку, згідно ст. 420 КПК України.

Виходячи з вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово був засуджений за злочини проти власності, судимості не знято та не погашено в установленому законом порядку, за місцем проживання характеризується посередньо, у лікаря-психіатра на обліку не перебуває і не перебував, з серпня 2000 року перебував під профілактичним наглядом лікаря-нарколога з приводу вживання алкоголю зі шкідливими наслідками, знятий з під нагляду в березні 2014 року. Крім цього, ОСОБА_2 звільнившись з місць позбавлення волі не вжив заходів до працевлаштування з метою отримання законних способів існування, а знову, через нетривалий проміжок часу, почав вчиняти корисливі злочини.

Обставиною, яка пом'якшує покарання відповідно до вимог ст.66 КК України, колегія судів визнає щире каяття. Обставиною, яка обтяжує покарання, згідно до вимог ст. 67 КК України - є рецидив злочину.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_2 повинно бути призначено покарання в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі.

На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 березня 2018 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора, щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, в частині не зазначення у вступній частині вироку даних про попередні судимості ОСОБА_2, які незняті та непогашені, є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Судом першої інстанції не було враховано, що відповідно до п.4 ч.1, ч. 2 ст. 374 КПК України передбачено, що у вступній частині вироку крім відомостей, прямо визначених законом, необхідно зазначати також інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи. Вважаючи такими відомостями дані про всі попередні судимості обвинуваченого, прокурор просить доповнити ними вступну частину вироку.

З вироку суду вбачається, що судом першої інстанції у вступній частині не зазначено судимості за вироками Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 10.02.2002 року, Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 12.10.2005 року та Широківського районного суду Дніпропетровської області від 10.10.2008 року, що на думку апеляційного суду впливає на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та на визначення міри покарання обвинуваченому, чим допущено суперечності між вступною та резолютивною частинами вироку.

Зважаючи на те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку на підставі ст. 420 КПК України, тому у вступній частині вироку суду апеляційної інстанції необхідно зазначити дані про незняті та непогашені судимості, які мають значення для правильної юридичної кваліфікації дій обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, суд -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції -задовольнити.

Вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 березня 2018 року у кримінальних провадженнях внесених до ЄРДР за № 12017040610000623 від 11.10.2017 року, № 12017040740001239 від 18.09.2017 року щодо ОСОБА_2, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст. 309 КК України, яким ОСОБА_2 засуджено до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання у відповідності до ст.ст.75,76 КК України - з випробуванням строком на 2 роки та яким поглинуто покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 30.10.2017 року відповідно до ухвали Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 30.01.2018 - виконувати самостійно.

В решті вирок - залишити без змін.

Відповідно до вимог ч.6 ст. 376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржено безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення, а обвинуваченим, який тримається під вартою у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

А.О. Пістун            Н.В. Коваленко        В.О. Остапенко