ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 грудня 2009 р. № 20/146пн
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
Головуючого судді:Кота О.В.,
суддів:Владимиренко С.В. - доповідач,
Шевчук С.Р.,
розглянув
касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго"
на рішення господарського суду Донецької області від 21.08.2009р.
у справі№20/146пн
за позовомФізичної особи–підприємця ОСОБА_1
доВідкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго"
проприпинення дій,
та за зустрічним позовом Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго"
доФізичної особи–підприємця ОСОБА_1
простягнення коштів,
За участю представників:
- позивача: ОСОБА_2, дов. від 02.07.2008р. №3648
- відповідача: Єпішев О.В., дов. від 19.12.2008р. №20-09"Д".
ВСТАНОВИВ:
У червні 2008р. Фізична особа–підприємець ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі структурної одиниці Донецькі Західні електричні мережі про припинення всіх дій відповідача, що порушують або утворюють загрозу порушення прав і законних інтересів позивача. При цьому, позивачем вказано в цілях забезпечення позову заборонити відповідачу та його структурним підрозділам здійснювати будь-які дії по припиненню постачання електричної енергії позивачу.
Позивачем неодноразово уточнювались позовні вимоги, в останній редакції яких позивач просив припинити всі дії відповідача, що порушують або утворюють загрозу порушення прав і законних інтересів позивача, щодо користування електричною енергією за договором №167 від 01.08.2005р. та ведення підприємницької діяльності, та заборонити відповідачу припинення подачі електричної енергії позивачу на підставі акту №028892 та рішення комісії Мар'їнського РЕМ, оформленого протоколом №028892, та визнати відсутнім права Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі Донецької західної електричної мережі на припинення постачання електричної енергії на підставі акта №028892 та рішення комісії Мар'їнського РЕМ, оформленого протоколом №028892; стягнути з відповідача судові витрати, понесені позивачем по сплаті держмита в розмірі 85грн., по оплаті витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 118грн., а також судові витрати на оплату судової експертизи у розмірі 500грн. та збитки на оплату послуг адвоката в розмірі 4500грн., збитки у розмірі 310грн. на оплату проїзду адвоката.
Поряд з цим, у липні 2009р. Відкрите акціонерне товариство "Донецькобленерго" звернулося до господарського суду Донецької області з зустрічним позовом до Фізичної особи–підприємця ОСОБА_1 про стягнення суми необлікованої електричної енергії у розмірі 46980,48грн.
У серпні 2009р. Відкритим акціонерним товариством "Донецькобленерго" подано до господарського суду Донецької області заяву про збільшення позовних вимог з проханням стягнути з відповідача суму необлікованої електричної енергії у розмірі 46980,48грн., суму індексу інфляції в розмірі 7376грн., суму 3% річних в розмірі 1413,28грн. та суму пені у розмірі 11198,09грн.
Рішенням господарського суду Донецької області від 21.08.2009р. у справі №20/146пн (суддя Донець О.Є.) первісний позов задоволено. Зобов’язано Відкрите акціонерне товариство "Донецькобленерго" в особі Донецьких Західних електричних мереж припинити всі дії, що порушують або утворюють загрозу порушення прав і законних інтересів Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 щодо користування електричною енергією за договором №167 від 01.08.2005р. та ведення підприємницької діяльності, та заборонено Відкритому акціонерному товариству "Донецькобленерго" в особі Донецьких Західних електричних мереж припинення подачі електричної енергії Фізичній особі –підприємцю ОСОБА_1 на підставі акта №028892 та рішення комісії Мар'їнського РЕМ, оформленого протоколом №028892. Визнано відсутнім право Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі Донецьких Західних електричних мереж на припинення постачання електричної енергії Фізичній особі –підприємцю ОСОБА_1 на підставі акта №028892 та рішення комісії Мар'їнського РЕМ, оформленого протоколом №028892. У задоволені зустрічного позову –відмовлено. Стягнуто з Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі Донецьких Західних електричних мереж на користь ОСОБА_1 85грн. держмита, 118грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 500грн. витрат, пов’язаних з проведенням судової експертизи, 4500грн. –витрати, пов’язані зі сплатою послуг адвоката.
В апеляційному порядку рішення місцевого господарського суду оскаржено не було.
Не погодившись з прийнятим у справі рішенням суду першої інстанції, Відкрите акціонерне товариство "Донецькобленерго" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 21.08.2009р. у справі №20/146пн та передати справу на новий розгляд до місцевого господарського суду.
Фізична особа–підприємець ОСОБА_1 скористався правом, наданим ст.1112 ГПК України, та надіслав до Вищого господарського суду України відзив на касаційну скаргу, в якому просить оскаржений судовий акт залишити без змін, а касаційну скаргу –без задоволення.
Розглянувши матеріали справи, касаційну скаргу, відзив на неї, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено місцевим господарським судом, 01.08.2005р. позивачем за первісним позовом (споживач) та відповідачем (постачальник електричної енергії) укладено договір №167 про постачання електричної енергії, за умовами пунктів 1, 2 яких постачальник електричної енергії постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до Договору, що є його невід’ємними частинами. Під час виконання цього договору, а також вирішення всіх питань, що виникають під час виконання умов цього Договору та не обумовлені цим Договором, сторони зобов’язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.
Судом першої інстанції встановлено, що 21.05.2008р. працівниками Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" Чорним С.А., Чмулевим В.С., Чередниченком Е.І. у присутності представника споживача –відповідального за електрогосподарство ОСОБА_3 на об’єкті позивача за адресою: АДРЕСА_1, здійснено перевірку дотримання споживачем вимог Правил користування електричною енергією, за результатами якої складено акт №028892 про порушення Правил користування електричною енергією, в якому зазначено про порушення споживачем вимог п.6.40 та/або п.п.1.3, 3.1, 3.2, 3.13, 3.16, 3.19, 5.1 вказаних Правил, а саме: самовільне підключення проводів струмоприймачів до мережі енергопередавальної організації поза розрахункового прибору обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.
При цьому, місцевим господарським судом вказано, що цей акт, підписаний ОСОБА_3 без зауважень, отриманий останнім.
Водночас з розділу "Детальний опис порушення" цього акту судом першої інстанції було з’ясовано, що споживач з метою безоблікового споживання електричної енергії виконав приховану електропроводку, виявити яку при попередніх контрольних оглядах не було можливості. Безоблікова відпайка виконана на даху під цементом проводом білого кольору перетином 3*4 мм2, мідь, який йде на перемикач, що знаходиться у складському приміщенні, при включенні якого струмоприймачі працюють, а диск прибору обліку не обертається.
Поряд з цим, судом першої інстанції було з’ясовано, що 28.05.2008р. комісією Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" був розглянутий цей акт та прийнято рішення, оформлене протоколом №028892 про визначення обсягу недорахованої електричної енергії –100965 кВт рік та суми заподіяних споживачем збитків –46980,48грн.
З аналізу приписів п.6.41, п.6.42 Правил користування електричною енергією (в редакції, що діяла на час складання акту 21.05.2008р.), місцевий господарський суд дійшов висновку, що єдиним необхідним та достатнім доказом факту порушення споживачем Правил користування електричною енергією користування електричною енергією є акт, яким цей факт встановлюється, що складається на місці перевірки під час виявлення факту порушення, і у будь-якому випадку перевірка дотримання споживачем цих Правил має здійснюватися у присутності споживача або його представника.
Водночас місцевим господарським судом з п.2.3 додатку №5 до договору в редакції 2007р., встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якої споживач одержує електричну енергію, порушень Правил користування електричною енергією або умов договору про постачання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформлюється двосторонній акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією.
Пославшись на приписи ст.ст.237, 244 Цивільного кодексу України, місцевий господарський суд з акту, письмових пояснень працівників Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго", Фізичної особи–підприємця ОСОБА_1, громадянина ОСОБА_3 зазначив, що при проведенні 21.05.08р. перевірки на об’єкті Фізичної особи–підприємця ОСОБА_1 був присутній не споживач особисто, а громадянин ОСОБА_3 - син позивача за первісним позовом, відносно чого представники сторін не заперечували.
При цьому, як зазначено місцевим господарським судом в матеріалах справи відсутні документи уповноваження Фізичною особою–підприємцем ОСОБА_1 у встановленому законом порядку громадянина ОСОБА_3 на вчинення дій з представництва інтересів споживача при проведенні вищезазначеної перевірки та підписанні цього акту, а також докази того, що ОСОБА_3 є відповідальною особою за електрогосподарство на об’єкті Фізичної особи–підприємця ОСОБА_1.
Врахував вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що громадянин ОСОБА_3 під час перевірки та підписанні акту 21.05.08р. не діяв як представник споживача за Договором, внаслідок чого не прийняв, в якості доказу порушення Споживачем приписів Правил користування електричною енергією, цей акт, як такий, що прийнятий з недотриманням приписів цих Правил користування електричною енергією щодо порушення порядку його складання.
Поряд з цим, для вирішення питань: чи мало місце самовільне підключення проводів струмоприймачів до мережі енергопередавальної організації поза розрахункового приладу обліку електроенергії на об'єкті позивача – цеху по виготовленню пам’ятників, який розташований за адресою: АДРЕСА_1; чи виконувалась схована електропроводка на об’єкті позивача –цеху по виготовленню пам’ятників, який розташований за адресою: АДРЕСА_1; чи мало місце урізання у вступний (силовий) кабель на об’єкті позивача –цеху по виготовленню пам’ятників, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 чи можливе з технічної точки зору підключення схованої електропроводки до вступного (силового) кабелю без його пошкодження; чи маються сліди відновлення поверхні стін, кровлі тощо у місцях передбачуваного встановлення схованої електропроводки на об’єкті позивача –цеху по виготовленню пам’ятників, який розташований за адресою: АДРЕСА_1, місцевий господарський суд призначив експертизу, проведення якої доручив Державному підприємству "Судовий будівельний –експертний центр", за результатами якої складено негативний висновок №29/04-1 від 29.04.2009р.
Як з’ясовано місцевим господарським судом з наявної в матеріалах справи копії посвідчення №122-09-12, виданого Головним навчальним –методичним центром Національного науково –дослідного інституту промислової безпеки та охорони праці, м.Київ, на ім’я експерта Руденко В.О., остання пройшла курс навчання, склала іспити з технічного обстеження і нагляду будівель і інженерних споруд.
Керуючись приписами ст.ст.41, 42 Господарського процесуального кодексу України, суд першої інстанції дійшов висновку, що цей експертний висновок відповідає наведеним приписам процесуального закону та приймається судом у якості письмового доказу, що свідчить про відсутність факту порушення споживачем Правил користування електричною енергією, внаслідок чого залишив без задоволення клопотання відповідача за зустрічним позовом про призначення повторної експертизи.
Врахував вищевикладене, приписи ст.20 Господарського кодексу України, ст.16 Цивільного кодексу України, місцевий господарський суд дійшов висновку, що уточнені позовні вимоги узгоджуються із даними способами, відповідають фактичними обставинами справи, підтверджені позивачем належним чином та мають бути задоволені, внаслідок чого задовольнив позовні вимоги з покладенням на відповідача за первісним позовом судові витрати з держмита, інформаційно-технічного забезпечення судового процесу, витрати з експертизи та оплати послуг адвоката.
Поряд з цим, зазначив, що визначену рішенням комісії позивача за зустрічним позовом від 28.05.2008р. суму заподіяних збитків у розмірі 46980,48грн. позивач у зустрічному позові кваліфікує як суму необлікованої електричної енергії, проаналізував приписи п.1 Правил користування електричною енергією, місцевий господарський суд дійшов висновку, що збитки (з вини споживача) та недоврахована електрична енергія за своєю правовою природою не є тотожними.
Водночас стверджуючи про відсутність в матеріалах справи будь-яких відомостей про пошкодження позивачем за первісним позовом електроустановок, що могло б заподіяти відповідачеві за первісним позовом збитки в розумінні п.1 зазначених Правил, вказуючи на невідповідність розрахунку суми заявленої до стягнення позивачем за зустрічним позовом недорахованої електричної енергії, фактичним обставинам справи, додатково зазначив про доведення відповідачем за зустрічним позовом тривалості робочого дня на його об’єкті 8 годин на добу із двома вихідними днями на тиждень, замість застосованого позивачем 12-годиного режиму без вихідних, та потужності зазначених в акті струмоприймачів відповідача за зустрічним позовом 3,15 кВт замість врахованих позивачем за зустрічним позовом 21,3кВт, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову позивачу у задоволенні зустрічних позовних вимог.
Проте колегія суддів касаційної інстанції вважає зазначені висновки судів попередніх інстанцій передчасними з наступних підстав.
Розглядаючи заявлені уточнені позовні вимоги, зобов’язав Відкрите акціонерне товариство "Донецькобленерго" в особі Донецьких Західних електричних мереж припинити всі дії, що порушують або утворюють загрозу порушення прав і законних інтересів Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 щодо користування електричною енергією за договором №167 від 01.08.2005р. та ведення підприємницької діяльності, місцевий господарський суд всупереч приписів ст.43 ГПК України не вказав, які саме конкретні "всі" дії слід припинити чинити Відкритому акціонерному товариству "Донецькобленерго" в особі Донецьких Західних електричних мереж відносно Фізичної особи–підприємця ОСОБА_1 та не перевірив чи відповідає ця вимога позивача приписам ст.1 ГПК України щодо захисту порушених або оспорених прав і охоронюваних законом інтересів.
При цьому, суд першої інстанції не врахував, що відповідно до ч.2 ст.14 Цивільного кодексу України особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов’язковим для неї.
Поряд з цим, заборонив Відкритому акціонерному товариству "Донецькобленерго" в особі Донецьких Західних електричних мереж припинення подачі електричної енергії Фізичній особі–підприємцю ОСОБА_1 на підставі акта №028892 та рішення комісії Мар'їнського РЕМ, оформленого протоколом №028892 суд першої інстанції неправильно застосував положення, визначені ст.16 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України, а також припустив порушення вимог, запроваджених ст.ст.1, 12 Господарського процесуального кодексу України.
Визнав відсутнім право Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі Донецьких Західних електричних мереж на припинення постачання електричної енергії Фізичній особі–підприємцю ОСОБА_1 на підставі акта №028892 та рішення комісії Мар'їнського РЕМ, оформленого протоколом №028892, місцевий господарський суд не врахував, що такі обов’язки на відповідача за первісним позовом покладено вищезазначеними Правилами. Визнання відсутності права у Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" в особі Донецьких Західних електричних мереж призводить до обмеження прав особи, гарантованих Конституцією України, нормами процесуального права як учасника правовідносин, та вказаними Правилами.
Крім того, заявлені вимоги не призводить до поновлення порушеного права з огляду на ст.16 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України.
Поряд з цим, суд першої інстанції передчасно прийняв в якості доказу відсутності порушення споживачем Правил користування електричною енергією висновок експертизи Державного підприємства "Судовий будівельний–експертний центр" №29/04-1 від 29.04.2009р., без витребування та дослідження всупереч приписів ст.ст.38, 41, 43 ГПК України доказів наявності у осіб, які склали цей висновок, компетенції та відповідної кваліфікації з відповідними знаннями для з'ясування поставлених судом на вирішення питань, що потребують спеціальних знань.
Водночас судом першої інстанції передчасно вказано про підписання ОСОБА_3 акту 21.05.08р. без з'ясування наявності на акті його підпису.
Поряд з цим, статтею 44 ГПК України передбачено, що до складу судових витрат входить оплата послуг адвоката.
В контексті цієї норми, судові витрати за участь адвоката при розгляді справи підлягають сплаті лише в тому випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, якій такі послуги надавались, та їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами.
Тоді як місцевий господарський суд, задовольняючи заявлені до стягнення позивачем витрати, пов’язані зі сплатою послуг адвоката у сумі 4500грн., мав з’ясувати усе коло обставин, пов’язаних з фактом надання юридичних послуг та дослідити документальне підтвердження цих витрат, зокрема зміст угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та інші наявні у справі документи з цього приводу, однак не навів мотивів в обґрунтування цього висновку та не зазначив доказів, підтверджуючих фактичне понесення цих витрат позивачем саме за укладеним з адвокатом договором про надання послуг адвоката у даній справі, зі сплатою цих витрат на підставі платіжних документів.
Водночас позивачем за первісним позовом заявлені вимоги щодо стягнення з відповідача збитків у розмірі 310грн. на оплату проїзду адвоката, проте зазначене було залишено поза увагою місцевого господарського суду та в оскарженому судовому акті не викладеного жодного висновку суду відносно цього.
Тоді як неповне встановлення судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, є порушенням вимог: ст.47 ГПК України, яка визначає, що судові рішення приймаються за результатами обговорення усіх обставин справи; ст.38 ГПК України, яка зобов’язує суд у разі, якщо подані сторонами докази є недостатніми, витребувати від підприємств та організацій незалежно від їх участі у справі документи і матеріали, необхідні для вирішення спору; ст.43 ГПК України, за якою господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Згідно ст.1117 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.
Оскільки передбачені ст.ст.1115, 1117 ГПК України межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені попередніми судовими інстанціями чи відхилені ними, прийняті у даній справі рішення та постанова підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду першої інстанції в іншому складі суду.
Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити зазначені обставини, і в залежності від встановленого, прийняти обґрунтований і законний судовий акт у відповідності до норм процесуального права.
Відповідно до ст.11112 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.
Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119-11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Донецькобленерго" задовольнити.
Рішення господарського суду Донецької області від 21.08.2009р. у справі №20/146пн скасувати.
Справу №20/146пн передати на новий розгляд до господарського суду Донецької області в іншому складі суду.
Головуючий суддя:О. Кот
Судді: С. Владимиренко
С. Шевчук