Справа № 11- 630/2009 р. Головуючий у І інстанції Кузьмін М.В.
Категорія - ст. 307 ч.2 КК Доповідач Щербаков О.С.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 грудня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі
головуючого Щербакова О.С.
суддів Антипець В.М., Миронцова В.М.
з участю прокурора Шваб Л.В.
захисника ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією адвоката ОСОБА_1 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14 жовтня 2009 року.
Цім вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Чернігова, українець, громадянин України, одружений, має на утриманні дитину ІНФОРМАЦІЯ_2, з середньо спеціальною освітою, не працюючий, в силу ст. 89 КК України не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_1,-
засуджений:
за ст. 309 ч.1 КК України до двох років позбавлення волі;
за ст. 307 ч. 2 КК України до п’яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п’ять років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Стягнуто з ОСОБА_2 на корить держави 1354 грн.84 коп. судових витрат за проведення хімічних експертиз.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до ст. 81 КПК України.
Як встановив суд, ОСОБА_2 у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановленої особи, незаконно, як з метою збуту, так і для власного вживання, придбав декілька склянок макової соломи, яку незаконно, зберігаючи при собі, переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1, де продовжував незаконно зберігати як з метою збуту, так і для власного вживання.
На початку квітня 2009 року ОСОБА_2, знаходячись за місцем свого мешкання за вищевказаною адресою, кустарним способом з придбаної макової соломи виготовив більш міцний наркотичний засіб - ацетильований опій, вагою близько 30 грам, частину якого за декілька разів вжив внутрівенно, а частину продовжував зберігати, як з метою збуту, так і для власного вживання.
14.04.2009 року, в денний час, ОСОБА_2, незаконно, з метою збуту, зберігаючи при собі наркотичний засіб об’ємом 2,6 мл, що містить ацетильований опій, переніс його до магазину «Кошик», що розташований за адресою: АДРЕСА_2, де в цей же день збув ОСОБА_3 рідину об’ємом 2,6 мл., а решту наркотичного засобу продовжував зберігати як з метою збуту, так і для власного вживання.
16.04.2009 року, в денний час. ОСОБА_2 незаконно, як з метою збуту, так і для власного вживання, зберігаючи при собі наркотичний засіб об’ємом 9,3 мл, що містить ацетильований опій, переніс його до цвинтаря, що розташований по вул. Старобілоуська в м. Чернігова, де в цей же день збув ОСОБА_3 рідину об’ємом 2,3 мл., а решту наркотичного засобу продовжував зберігати без мети збуту.
Після чого, в цей же день, в денний час співробітниками міліції на території цвинтаря, що розташований по вул. Старобілоуська м. Чернігова був затриманий ОСОБА_2, у якого було виявлено та вилучено рідину об’ємом 7 мл., яка згідно висновку експерту № 354 (х) від 18.05.2009 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, вага сухого залишку якого в перерахунку на суху речовину становить 0,188 г., яку останній зберігав без мети збуту.
Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, ацетильований опій відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів.
В апеляції в інтересах ОСОБА_2 захисник ОСОБА_1 стверджує, що під час досудового слідства та розгляду справи в суді першої інстанції допущені однобічність, неповнота та істотні порушення кримінально-процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Посилається на незаконність вироку внаслідок недоведеності обвинувачення ОСОБА_2 Вказує, що по справі відсутні докази, які б підтверджували винність засудженого за епізодом придбання, незаконного зберігання наркотичного засобу як з метою збуту, так і для власного вживання, оскільки досудовим слідством та судом в порушення вимог ст. 64 КПК України не встановлені подія злочину (час, місце та інші обставини вчинення злочину). В основу доведення вини за епізодами збуту наркотичних засобів, вчинених повторно, покладені суперечливі докази та показання працівників міліції і понятих, які, на думку адвоката, мають заінтересований характер. По справі не витребувані і не досліджені докази, не допитані свідки, показання яких мають істотне значення для вирішення справи, не проведені необхідні експертизи.
Враховуючи викладене захисник просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 направити прокурору для організації додаткового розслідування.
Крім того, захисник в апеляції просить змінти міру запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про не виїзд, посилаючись на те, що засуджений є людиною соціально адаптованою, не наркоман, має дитину, яку сам виховує.
Заслухавши доповідача, виступ адвоката ОСОБА_1, який підтримав подану апеляцію, думку прокурора, який вважав залишити вирок без зміни, перевіривши кримінальну справу, колегія суддів не находить підстав для задоволення апеляції.
Висновок суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується сукупністю перевірених судом І інстанції та наведених у вироку доказів.
Так, свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні підтвердила, що 14 та 16 квітня 2009 року під час оперативної закупки наркотичного засобу вона купляла наркотики у ОСОБА_2 Перед проведенням закупки працівники міліції в присутності понятих вручили їй гроші в сумі 90 грн, якими вона розрахувалась з Обітоцьким за наркотики, а потім також в присутності понятих вилучили шприц з закупленим у ОСОБА_2, наркотичним засобом.
Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні засвідчив, що 16.04.2009 року на цвінтарі по вул. Старобілоуській придбав у ОСОБА_2 наркотичні засоби. У ОСОБА_2 наркотичний засіб був у пляшечці, яку він поставив на камінь поруч з собою.
Свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтвердили суду, що відповідно 14 та 16 квітня 2009 року в їх присутності у ОСОБА_3 працівниками міліції було вилучено шприц з рідиною бордового кольору. Як пояснила ОСОБА_3, у даному шприці знаходився наркотичний засіб, який вона купила у знайомого на ім”я ОСОБА_7.
Свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 показали суду, що під час відпрацювання оперативної інформації щодо ОСОБА_2 за фактом збуту наркотичних засобів вони проводили оперативні заходи в ході яких в присутності понятих вручали покупцю гроші, покупець купував у ОСОБА_2 наркотичні засоби, а після проведення закупки наркотичні засоби вилучалися у покупця. Після проведення другої оперативної закупки Обітоцького було затримано на цвінтарі, біля нього була виявлена пляшечка з наркотичним засобом і останній визнав, що пляшечка належить йому.
Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 суду показали, що були понятими під час оперативної закупки наркотичних засобів. В їх присутності працівниками міліції жінці було вручено 90 грн., після чого всі поїхали до цвінтаря на вул. Старобілоуську, де через деякий час був затриманий ОСОБА_2 біля якого було виявлено пляшечку з наркотичним засобом, при цьому ОСОБА_2 визнав, що пляшечка належить йому.
Вина засудженого ОСОБА_2 також підтверджується іншими перевіреними судом доказами, а саме:
актами огляду покупця ОСОБА_3 14.04.2009 року та 16.04.2009 року ( а.с. 5, 14 );
даними:
протоколу особистого огляду ОСОБА_3 ( а.с. 6, 15 ); протоколу помітки грошових купюр від 16.04.2009 року ( а.с. 13 ); протоколу змиву з рук ОСОБА_2 ( а.с. 22 ); протоколу огляду місця події, згідно яких на території цвінтаря 16.04.2009 року було виявлено скляну пляшечку з наркотичним засобом, яку ОСОБА_2 визнав такою, що належить йому ( а.с. 21 ); протоколу очної ставки між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 згідно яких ОСОБА_3 підтвердила, що ОСОБА_2 14.04.2009 року та 16.04.2009 року продав їй наркотичний засіб ( а.с. 39 ); висновком судово-хімічної експертизи від 10.06.2009 року №438, згідно якого на досліджуваному ватному тампоні зі змивами з рук ОСОБА_2, виявлено нашарування люмінесцентної речовини, яка має спільну родову належність з речовиною з контрольного зразку, якою були помічені грошові купюри під час проведення закупки 16.04.2009 року ( а.с. 94 )
Згідно висновку судово-хімічної експертизи у двох шприцах, вилучених у ОСОБА_3 та в пляшечці, вилученій у ОСОБА_2, знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій ( а.с. 64, 74, 83 )
Суд взяв до уваги власноручно написані пояснення ОСОБА_2 від 16.04.2009 року згідно яких останній зізнався, що вдома виготовляв наркотичний засіб і 14.04.2009 року та 16.04.2009 року збув його відповідно біля магазину „Кошик” та еврейського цвінтаря дівчині на ім”я ОСОБА_14, оскільки ці пояснення узгоджуються з іншими доказами зібраними у справі ( а.с. 23 )
Оцінивши всі докази в їх сукупності, суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч.1 ст. 309 КК України та ч.2 ст. 307 КК України.
Доводи адвоката ОСОБА_1 про про неконкретність пред”явленого ОСОБА_2 обвинувачення в частині часу, місця та інших обставин незаконного придбання наркотичних засобів не відповідають фактичним обставинам встановленим як досудовим слідством, так і судом.
Так, з пояснень ОСОБА_2 від 16.04.2009 року, покладених судом в основу вироку, вбачається, що він, близько тижня до написання пояснення, у себе вдома знайшов декілька стаканів макової соломки, про яку він забув. Де він її взяв, він вже не пам”ятає.
За змістом закону, придбання та зберігання наркотичних засобів вважається закінченим злочином з моменту, коли такі засоби фактично почали перебувати у володінні та зберіганні винного.
За таких обставин твердження адвоката про незаконність вироку в цій частині є необгрунтованими.
Посилання адвоката на те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_2 у інкримінованих йому злочинах грунтуються тільки на показаннях свідка ОСОБА_3, яка є особою з сумнівною репутацією, є безпідставними, оскільки, як встановив суд, показання останньої узгоджуються з низкою інших об”єктивних доказів, а тому їх правдивість не викликала у суду сумнівів.
На думку колегії суддів, органами досудового слідства було зібрано достатньо доказів, що викривали ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а тому вважати, що як останні, так і суд грубо порушили вимоги ст. 22 КПК України, немає.
Колегія суддів не вбачає порушень чинного кримінально-процесуального законодавства, на які вказує адвокат у апеляції, при залученні при провадженні слідчих дій понятих.
Відповідно до ст. 275 КПК України, розгляд справи проводиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред”явленого їм обвинувачення. Оскільки прокурором під час судового слідства по даній справі не було заявлено клопотань про вирішення питання про нове обвинувачення ОСОБА_2, підстав вважати вирок суду щодо останнього незаконним колегія суддів не вбачає.
Твердження адвоката про незаконність інкримінування судом ОСОБА_2 за ч.2 ст. 307 КК України кваліфікуючої ознаки „повторність” суперечить змісту як обвинувального висновку, так і вироку суду.
При обранні ОСОБА_2 покарання суд у відповідності зі ст. 65 КК України врахував відсутність обставин, які пом”якшують чи обтяжують покарання, дані, що характерізують особу засудженого та обгрунтовано обрав йому покарання у виді позбавлення волі наближене до нижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст. 307 КК України.
Питання про обрання ОСОБА_2 запобіжного заходу відповідає вимогам ст.155 КПК України.
Разом з тим, суд в мотивувальній частині вироку, наводячи дані, які характерізують особу ОСОБА_2, допустив описку, вказавши, що останній „ скоїв особливо небезпечний злочин ”, в той час, як необхідно було зазначити, що ОСОБА_2 „ скоїв суспільно небезпечний злочин ”, а тому колегія суддів вважає за необхідне внести у вирок суду відповідні виправлення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляцію адвоката ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14.10.2009 року відносно Обітоцького Сергія Вікторовича - без зміни.
Виправити описку допущену судом в мотивувальній частині вироку, замінивши слова „скоїв особливо небезпечний злочин” на „скоїв суспільно небезпечний злочин”
СУДДІ:
АНТИПЕЦЬ В.М. ЩЕРБАКОВ О.С. МИРОНЦОВ В.М.