Єдиний унікальний номер 219/2801/17

Номер провадження 11-кп/775/181/2018

УХВАЛА

Іменем України

17 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді доповідача Половінкіна Б.О.,

суддів Залізняк Р.М., Смірнової В.В.

при секретарі судового засідання Самойленко Г.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_1 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11 жовтня 2017 року яким

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Дзержинськ, Донецької області, громадянина України, раніше судимого, мешкає за адресою: Донецька область, м. Бахмут, вул. Робоча, 18

визнано винним у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено ОСОБА_2 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6(шість ) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком ОСОБА_2 приєднано частково не відбуту ним частину покарання, призначеного за вироком від 24 березня 2017 року Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків ОСОБА_2 у вигляді 1(одного) року 8 (восьмі) місяців позбавлення волі .

за участі прокурора Фролова Ф.В.

в с т а н о в и л а :

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11.10.2017 року ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він 25.02.2017 приблизно о 16 годині 45 хвилин, ОСОБА_2, пройшов до приміщення магазину «Фокстрот», який розташований за адресою - Донецька область, м. Бахмут, вул. Незалежності, 81, в якості покупця, де діючи умисно та повторно, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, сховався за шафою на першому поверсі, і дочекавшись, коли всі працівники магазину залишили місце роботи, і впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через мебельне відділення піднявся сходами на другий поверх магазину «Фокстрот», де підійшов до касового відділення, достовірно знаючи про те, що у відкритій картонній коробці на касовому відділенні знаходяться ключі від торгових вітрин магазину «Фокстрот», після чого взяв ключі з вищевказаної коробки, підійшов до вітрин з мобільними телефонами, відчинив ключами вітрину, та 25.02.2017 року приблизно о 18 годині 10 хвилин дістав з неї:

- Смартфон HUAWEI Y3II Dual Sim золотистий, 1 шт., вартістю 1833 гривень 25 копійок;

- Смартфон HUAWEI Y5II Dual Sim золотистий 1 шт., вартістю 2499 гривні 92 копійок;

- Смартфон HUA WEI Y6II Dual Sim золотий 1 шт., вартістю 4166 гривні 58копійок;

- Смартфон LENOVO С2 Power (kl0a40) Dual Sim білий 2 шт., вартістю 3163 гривні 25 копійок за 1 шт., та загальною вартістю 6326 гривні 50 копійок;

- Смартфон LENOVO VIBE Pim білий 1 шт., вартістю 2778 гривні 25 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM-A310F Galaxy A3 Duos ZDD золотий 1шт., вартістю 5833гривні 25 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM-A320F Galaxy A3 Duos ZDD золотий 1шт., вартістю 7499 гривні 92 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM-A320F Galaxy A3 Duos ZDD золотий 1шт., вартістю 7499 гривні 92 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM-A510F Galaxy A5 Duos ZDD - 1 шт., вартістю 7499 гривні 92 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM-A510F Galaxy A5 Duos ZDD - 1 шт., вартістю 7499 гривні 92 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM-J320F Galaxy J3 Duos ZDD золотий 1 шт., вартістю 3166 гривні 58 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM-J320F Galaxy J3 Duos ZKD 1 шт., вартістю 3166 гривні 58 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM-J500H ZWD білий 2 шт., вартістю за 1 шт. 3583 гривні 25 копійок, та загальною вартістю 7166 гривні 50 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM J510H золотистий 1 шт., вартістю 4583 гривні 25 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM J510H білий 3 шт., вартістю за 1 шт. 4583 гривні 25 копійок, та загальною вартістю 13749 гривні 75 копійок;

- Смартфон SAMSUNG SM J700H чорний 1 шт., вартістю 4416 гривні 58 копійок;

- Планшетний ПК SAMSUNG SM-T561N ZKA чорний 1 шт., вартістю 4999 гривні 92 копійок;

- Планшетний ПК SAMSUNG SM-T561N ZWA білий 1 шт., вартістю 4999 гривні 92 копійки, а всього взяв майна на загальну суму 99686 гривень 51 копійку, яке належить ТОВ «САВ-ДІСТРИБЬЮШН», яке склав у два поліетиленові пакети, які він приніс з собою, після чого із зазначеним майном, яке він приготував для викрадення, спустився на перший поверх магазину «Фокстрот», де спрацювала сигналізація, і він в приміщенні даного магазину був затриманий працівниками охорони з зазначеним вище майном, яке він приготував для викрадення, тим самим не виконавши всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_1 не оспорюючи кваліфікації дій, вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень та обставин їх вчинення, доведеності вини у вчиненні злочинів, просить вирок суду щодо ОСОБА_2 скасувати в частині призначення судом покарання, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_2 призначив покарання за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, в той час як мав призначити покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, тобто не застосував закон, який повинен бути застосований.

Прохає вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11.10.2017 року із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області, який змінено ухвалою апеляційного суду Донецької області від 12.09.2017року, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на один рік вісім місяців. Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_2 за правилами передбаченим ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув’язнення з 09.10.2017р. В решті вирок суду апелянт просить залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора Фролова Ф.В., який підтримав доводи апеляційної скарги та прохав про їх задоволення, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину при обставинах, зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються матеріалами провадження, ніким, у тому числі, обвинуваченим, не оскаржуються, є обґрунтованими та в цій частині не переглядаються.

Кваліфікація дій ОСОБА_2 в апеляційній скарзі також не оскаржується і є правильною.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України та призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на 1(один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком ОСОБА_2 приєднано частково не відбуту ним частину покарання, призначеного за вироком від 24 березня 2017 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді 1(одного ) року 8 (восьмі ) місяців позбавлення волі .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_2 вчинив новий злочин 25.02.2017 року, тобто до ухвалення вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 24.03.2017 року відносно нього. За таких обставин судом першої інстанції мало б бути призначене покарання за принципами ч. 4 ст. 70 КК України, в той час як судом першої інстанції остаточне покарання призначене за принципами ст. 71 КК України, тобто суд першої інстанції застосував закон України який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими, вирок суду першої інстанції таким, що ухвалений із порушенням вимог Закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, а тому підлягає зміні із застосуванням до ОСОБА_2 вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про зарахування за правилами ч. 5 ст. 72 КК України строку попереднього ув’язнення з 09.10.2017 року до надбання вироком законної сили на думку колегії суддів є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки згідно із Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017р. - ч. 5 ст. 72 КК України передбачено, що попереднє ув’язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11.10.2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_2 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1(один) рік 6 (шість) місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання призначеного за даним вироком ОСОБА_2 частково приєднати покарання, призначеного за вироком від 24 березня 2017 року Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області та остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_2 у виді 1 (одного ) року 8 (восьмі ) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду України на протязі трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка утримується під вартою, у той же строк з дня отримання її копії.

Колегія суддів: