УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
30 листопада 2009 року м. Запоріжжя
у складі: головуючого – судді Шпоньки В.П.
суддів Яцуна С.Б., Булейко О.Л.
за участю прокурора Кметя А.Г.
захисника засудженого – адвоката ОСОБА_1
засудженого ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями захисника засудженого – адвоката ОСОБА_3, апеляцією прокурора Оріхівського району Запорізької області, який затвердив обвинувальний висновок, засудженого ОСОБА_2 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 26 березня 2009 року
ВСТАНОВИВ
Цим вироком ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, не працюючого, раніше судимого:
8 серпня 2002 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
11 серпня 2004 року Розівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України і за сукупністю вироків на 2 роки позбавлення волі;
10 серпня 2005 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України і на підставі ч.4 ст.70 КК України, - на 2 роки 1 місяць позбавлення волі, умово-достроково звільненого від відбування покарання 17 січня 2006 року на 7 місяців 14 днів;
6 лютого 2008 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, -
засуджено за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 3 роки позбавлення волі.
На підставі статті 71 КК України, за сукупністю вироків, засудженому_визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Початок строку відбування покарання, із зарахуванням попереднього ув'язнення, засудженому_обчислено з 27 липня 2008 року.
Судові витрати стягнуто із засудженого ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ УМВС України в Запорізькій області за виконання авто товарознавчої експертизи у сумі 91грн.27 коп.
Речовий доказ – автомобіль РАФ-2203 (державний номер НОМЕР_1) залишено у користуванні власника ОСОБА_4
На користь ОСОБА_4 із засудженого стягнуто 5000 гривен на відшкодування матеріальних збитків від злочину.
Згідно з вироком , засудженого визнано винним в тому, що він 3 червня 2008 року в селі Кірово Оріхівського району у стані алкогольного сп’яніння незаконно заволодів автомобілем РАФ-2203 (державний номер НОМЕР_1), вартістю 7919 грн. 58 коп., який належить ОСОБА_4 Як встановив суд, того ж дня ОСОБА_2 не впорався з управлінням, допустив зіткнення з перешкодою та перекидання цього автомобіля.
В апеляціях:
захисник стверджує про необґрунтованість засудження ОСОБА_2, оскільки останній хоча спочатку і незаконно заволодів автомобілем, але у подальшому, після зустрічі з власником – ОСОБА_4, продовжив рух на автомобілі вже з дозволу власника. За твердженнями захисника, з моменту дозволу власника ОСОБА_2 продовжити рух на автомобілі, злочин було завершено. З цього ж моменту ОСОБА_4, який передав керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп'яніння, сам вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КпАП України. Просить про скасування вироку і закриття провадження по справі за відсутністю складу злочину в діях обвинуваченого;
прокурор стверджує про необґрунтоване застосування ст.69 КК України при призначенні покарання засудженому, оскільки необхідні обставин, що пом'якшують покарання, - відсутні. За переконанням прокурора судом порушені й вимоги ст.65 КК України, оскільки належним чином не враховані такі обставини справи, як наявність рецидиву злочинів в діях ОСОБА_2, вчинення ним тяжкого злочину в стані алкогольного сп’яніння. Просить про скасування вироку і постановлення нового вироку за яким ОСОБА_2 за ч.2 ст.289 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, а за сукупністю вироків, - остаточно строком на 5 років 6 місяців;
засуджений просить скасувати вирок і закрити провадження по справі за відсутністю в його діях складу злочину, оскільки висновки суду першої інстанції є невідповідними фактичним обставинам справи.
У судовому засіданні апеляційної інстанції , вислухавши доповідь судді щодо вироку, ким і в якому обсязі він був оскаржений, та основних доводах апеляцій і заперечень інших учасників процесу:
засуджений і захисник ОСОБА_1 підтримали доводи своїх апеляцій;
прокурор підтримав доводи апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок.
Перевіривши матеріали справи , апеляційний суд вбачає підстави до часткового задоволення апеляцій засудженого і його захисника та залишення апеляції прокурора без задоволення виходячи з такого.
3 червня 2008 року ОСОБА_2, ОСОБА_4 та інші особи відзначали день народження ОСОБА_2 Для поповнення «запасів» спиртних напоїв, на автомобілі ОСОБА_4 РАФ і під керуванням останнього вони приїхали до магазину в селі Кірово.
За отриманими в судовому засіданні і викладеними у вироку:
показаннями ОСОБА_2, який визнав себе винним у інкримінованому йому злочині органами досудового слідства, - «… он вместе с ОСОБА_4 и ОСОБА_5 поехали в магазин … К магазину подъехала женщина на велосипеде. ОСОБА_4 попросил у нее велосипед и уехал на нем. Он скупился, вышел с магазина и сел в автомобиль ОСОБА_4, и поехал на дачу. Подъезжая к даче, он увидел ОСОБА_4, он шел на встречу. Потом ОСОБА_4 сказал ему разворачиваться и ехать к магазину «Ветерок», поставить машину там, где она стояла …»;
показаннями ОСОБА_4: «… вместе поехали к магазину … ключи оставил по привычке в машине …взял велосипед …поехал за сигаретами. Подсудимого он встретил на полпути … спросил зачем ОСОБА_2 взял его машину …потребовал машину поставить на место. Он не сел в машину, так как ему нужно было возвратить велосипед. Когда ОСОБА_2 остановился, то он сказал ему поставить машину к магазину «Ветерок» …»;
показаннями свідка ОСОБА_6 – «ІНФОРМАЦІЯ_2 …день рождения …ОСОБА_2 …отмечали на даче ОСОБА_7. Около 12-00 часов ОСОБА_5 вместе с ОСОБА_2 и с ОСОБА_4 поехали в кафе «Ветерок» …с.Кирово, чтобы приобрести алкогольные напитки и сигареты. За рулем автомобиля был ОСОБА_4. Примерно в 13-00 часов приехал на велосипеде ОСОБА_4 и сказал, что его машина стоит возле магазина «Ветерок», ОСОБА_5 и ОСОБА_2 также находятся возле неё. Он предложил им пойти к магазину «Ветерок», что попить там пива. Они согласились. Не доходя 300м до магазина они увидели, что им навстречу едет автомобиль РАФ, принадлежащий ОСОБА_4. Управлял им ОСОБА_2, а ОСОБА_5 сидела рядом. ОСОБА_2, подъехав к ним, остановил автомобиль. ОСОБА_4 что-то ему говорил. После этого она также села в автомобиль. ОСОБА_2 развернул автомобиль и вместе с ней и ОСОБА_5 поехал к магазину …автомобиль не остановил …выехал на автодорогу …поехал в сторону г.Орехова …развернул автомобиль … . На участке автодороги между с.Кирово и с.Любимовка ОСОБА_2 не справился с управлением автомобилем и они съехали с трассы в лесопосадку».
За висновками суду, показання свідка ОСОБА_5 на досудовому слідстві, є відповідними вищенаведеним показанням потерпілого, засудженого і свідка ОСОБА_6 З таким висновком суду першої інстанції погоджується суд апеляційної інстанції, оскільки він не суперечить змісту досліджених показань цього свідка (а.с.96-97).
Таким чином, фактичні обставини справи свідчать про незаконне заволодіння ОСОБА_2 транспортним засобом біля магазину (кафе) «Ветерок» в с. Кірово, яке продовжувалося до моменту перекидання автомобіля РАФ під керуванням ОСОБА_2 того ж дня і після отриманого від власника автомобіля ОСОБА_4 дозволу на керування цим автомобілем з метою його паркування в місці де він, ОСОБА_4, його залишив, тобто магазину (кафе) «Ветерок» в с. Кірово.
З урахуванням цих фактичних обставин справи суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч.2 ст.289 КК України і призначив йому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст.69 КК України. Як вбачається я з вироку суду, при прийнятті ним такого рішення, було враховано те, що ОСОБА_2, який хоча і вчинив тяжкий злочин у стані алкогольного сп’яніння, - розкаявся у вчиненому злочині, задовільно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину.
За переконанням суддів апеляційної інстанції обставинами, які давали підстави до застосування положень ст.69 КК України є не тільки зазначені у вироку, а й вкрай поганий стан здоров’я ОСОБА_2, який страждає на гнійний менінгіт, що випливає з листа начальника Вільнянського слідчого ізолятору від 16 листопада 2009 року і даних ксерокопії відповідної медичної довідки.
Ці обставини, які суттєво пом’якшують покарання ОСОБА_2, а також фактичні обставині справи дають апеляційному суду підстави до визначення ОСОБА_2 ще більш м’якого покарання з урахуванням положень ст.69 КК України.
При цьому, сам по собі рецидив злочину з боку обвинуваченого не є достатньою підставою до призначення йому покарання в межах санкції закону ним порушеного, а тому відповідні доводи апеляції прокурора суд апеляційної інстанції визнає недостатніми для їх задоволення.
Керуючись статтями 362, 363, 365 КПК України, апеляційний суд
УХВАЛИВ
апеляції захисника засудженого – адвоката ОСОБА_3 і засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Апеляцією прокурора Оріхівського району Запорізької області, який затвердив обвинувальний висновок залишити без задоволення.
Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 26 березня 2009 року щодо ОСОБА_2 змінити:
із застосуванням ст.69 КК України за ч.2 ст.289 КК України ОСОБА_2 визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік і на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання з покаранням, яке визначено ОСОБА_2 за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 6 лютого 2008 року, остаточно визначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 5 місяців.
В решті цей вирок залишити без зміни.
судді
Шпонька В.П. Яцун С.Б. Булейко О.Л.